臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第73號
上 訴 人
即 被 告 王復興
（現於法務部矯正署泰源技能訓練所執行中）
選任辯護人 吳孟良律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院100 年度易字第
2911號，中華民國101 年11月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署99年度偵字第27840 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於被害人劉伃茜部分（即原判決附表一編號6 所示）、被害人黃姿綺部分（即原判決附表一編號10所示）之竊盜及定應執行刑，均撤銷。
王復興犯附表一編號10所示之罪，累犯，處如附表一編號10所示之刑。
王復興被訴被害人劉伃茜竊盜部分無罪。
其餘上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、王復興㈠前因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院 以93年度訴字第671 號判決分別判處有期徒刑8 月、3 月， 應執行有期徒刑10月確定；㈡又因竊盜、偽造印文等案件， 經臺灣士林地方法院以93年度訴字第724 號判決分別判處有 期徒刑6 月、4 月，其中竊盜部分嗣經本院以94年度上易字 第565 號判決，將原判決撤銷改判為有期徒刑1 年確定；上 開㈠㈡2 案件，經本院以94年度聲字第1021號裁定定其應執 行刑為有期徒刑2 年確定，於民國95年7 月19日縮短刑期假 釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於95年9 月18日假釋期滿 未經撤銷視為執行完畢。詎王復興仍不知悔改，竟基於意圖 為自己不法所有之犯意，先後於如附表一編號2 、7 、10所 示之時間、地點，持自地上所撿拾客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之木棍1 支 ，以附表一編號2 、7 、10所示之方法，分別竊取如附表一 編號2 、7 、10所示所有之物得手。嗣為警於98年12月16日 上午10時許，在王復興位於臺北縣新莊市（現改制為新北市 新莊區，下同）昌隆街11之1 號7 樓居所執行搜索查獲，始 循線查悉上情。
二、案經簡陳由、楊秀蘭、黃姿綺等訴由臺北縣政府（現改制為 新北市政府）警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署
檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、被告王復興對原判決提起上訴，嗣於本院審理中就原判決附 表一編號1 、3 至5 、8 、9 、11、12所示部分及原判決附 表二編號1 、2 部分當庭撤回上訴，是本院審判範圍為原判 決附表一編號2 、6 、7 、10所示部分，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於其 證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力 。另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其指定辯 護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件 之證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、認定事實之理由：
訊據被告王復興於本院矢口否認此部分犯行，辯稱：這幾件 案件都不是我作的，我只是從附近走過，並未去偷竊，只要 是我作的，我都承認云云。經查：
㈠原判決附表一編號2 部分：
被害人簡陳由於上揭時、地住處遭竊等情，業據證人即被害 人簡陳由於警詢、偵查及原審審理中證稱在卷（偵查卷第88 、89、155 頁、原審卷第67至69頁），再者，被告於當日14 時32分出現在新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號1 樓被害 人簡陳由住處之前，斯時乃被害人簡陳由全家外出無人在家 遭竊之時間，且被告當時面向被害人簡陳由住處觀望，此有 監視錄影翻拍照片在卷可稽（偵查卷第90、91頁），稽諸被 告於本院自承與上揭地點並無地緣關係（本院卷第57頁背面 ），且該處位於巷弄之內，非位於大街，而是隱密特定之處
所，則被告除竊盜之外自無前往之事由，雖被告嗣後復改稱 「可能是去找朋友，因朋友在附近」云云，然該處位於巷弄 內之特定處所，被告果真是去找朋友，應屬特定之人，然被 告對於「何位朋友」居於該處，卻又語焉不詳，足認被告所 辯係屬卸責之詞，不足採信，是以，本件事證明確，被告此 部分犯行，堪予確認，應依法論科。
㈡原判決附表一編號7 部分：
⒈被害人楊秀蘭於上揭時、地住處遭竊等情，業據證人即被害 人楊秀蘭於警詢、偵查及原審審理中證稱在卷（偵查卷第36 、37、149 、150 頁、原審卷第115 至117 頁），再者，被 告於當日14時57分出現在臺北市○○區○○○路0 段00巷0 弄00號前被害人楊秀蘭住處之前，斯時乃被害人楊秀蘭外出 無人在家遭竊之時間，且被告當時面向被害人楊秀蘭住處觀 望，此有監視錄影翻拍照片在卷可稽（偵查卷第38頁），稽 諸被告於本院自承與上揭地點並無地緣關係（本院卷第57頁 背面），且該處位於巷弄之內，非位於大街，而是隱密特定 之處所，則被告除竊盜之外自無前往之事由，雖被告嗣後復 改稱「可能是去找朋友，因朋友在附近」云云，然該處位於 巷弄內之特定處所，被告果真是去找朋友，應屬特定之人， 然被告對於「何位朋友」居於該處，卻又語焉不詳，足認被 告所辯係屬卸責之詞，不足採信。
⒉況且，證人即被害人楊秀蘭於原審審理中復證稱：「失竊時 我家沒人，但我進門時竊嫌還沒有走，所以我有看到竊嫌， 我在客廳那邊講電話，我有聽到房間有聲音，我有問誰誰誰 ，竊嫌就從房間走出來，竊嫌站在走廊上跟我對看一下，因 為我只有一人我也害怕，我就一直站在客廳，我們對看一下 竊嫌就從後門跑走了，我就報警。（檢察官問：當時《在警 局調閱監視器時》監視器畫面裡的竊嫌的臉孔，是否跟你在 住家裡遇到的竊嫌臉孔是同一人？）是。」（原審卷第115 、116 頁），則證人即被害人楊秀蘭於當場既與行為人互相 對看，則其指認當有高度之可信性，且核與上揭錄影攝得被 告出現在上址之情相符，被告之辯護人雖質疑證人楊秀蘭何 以於警詢、偵訊未提及上情，然此業據證人於原審說明或因 員警未記錄、或因檢察官未加以訊問，況本案乃事後被告另 案查獲經電視報導，證人楊秀蘭主動帶監視翻拍之照片到海 山分局查詢是否本案之行為人遭查獲乙情，亦據證人楊秀蘭 於原審證稱詳實（原審卷第116 頁），亦足認證人楊秀蘭指 認與事實相符。
⒊綜上，本件事證明確，被告所辯不足採信，此部分犯行應堪 認定，應依法論科。
㈢原判決附表一編號10 部分：
被害人黃姿綺於上揭時、地住處遭竊等情，業據證人即被害 人黃姿綺於警詢、偵查及原審審理中證稱在卷（偵查卷第47 、48、150 頁、原審卷第117 至119 頁），再者，依監視錄 影所攝，被告於當日15時26分出現在新北市新莊區思源路17 7 巷9 弄被害人黃姿綺住處巷弄，斯時乃被害人黃姿綺全家 外出無人之時間，且被告當時面向被害人黃姿綺住處觀望， 此有監視錄影翻拍照片在卷可稽（偵查卷第49、50頁），稽 諸被告於本院自承與上揭地點並無地緣關係（本院卷第58頁 ），且該處位於巷弄之內，非位於大街，而是隱密特定之處 所，則被告除竊盜之外自無前往之事由，又被告雖辯稱「可 能是在附近行竊，而被拍到」云云，然被告復未提供「另次 行竊」之事實以實其說，是被告所辯係屬卸責之詞，不足採 信。另證人即被害人黃姿綺於原審審理中證稱：98年9 月11 日晚上7時許，是伊回家發現失竊的時間，也是當晚7時許報 案的，並不是遭竊的時間，家裡有一台筆電，只要有人開啟 筆電就會記錄時間，當天下午3 、4 時筆電有開啟記錄等語 （原審卷第117 、118 頁），依證人黃姿綺所證當天下午3 、4 時無人在家筆電卻有開啟記錄之情，該筆電應係行竊之 人所開啟，而參諸監視錄影所攝被告行經之時間（下午3 時 26分）及證人黃姿綺之上揭證詞，互核相符，應認被告行竊 的時間應係當日下午3 時許，尚不能證明被告係於夜間行竊 ，併予敘明。綜上，本件事證明確，被告此部分犯行，堪予 確認，應依法論科。
二、論罪之理由：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法第321 條於10 0 年1 月26日修正公布，於同年月28日施行。修正前刑法第 321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款規定「犯竊盜罪而有 左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於 夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之 者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜 帶兇器而犯之者。修正後刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰 金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三 、攜帶兇器而犯之者。」經比較結果，修正後規定並未有利
於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為 時即修正前刑法第321 條第1 項之規定論處。 ㈡查被告王復興於如附表一編號2 、7 、10所示用以行竊之木 棍1 支，雖未扣案，惟該木棍既能用以破壞鐵窗或鐵門，如 以之攻擊人體，應足以造成相當之傷害，堪認該木棍客觀上 可對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。是核 被告就如附表一編號2 所示之行為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪；就如 附表一編號7 、10所示之行為，均係犯修正前刑法第321 條 第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。又 公訴意旨雖認被告原判決附表一編號10所示犯行，係於當日 晚間7 時許所犯，惟此部分不能證明之，業據本院調查說明 如前，是公訴意旨認被告此部分係犯刑法第321 條第1 項第 1 、2、3款之罪，尚有違誤，併予敘明。
㈢被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈣再被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀 錄表可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。
三、上訴駁回之理由（附表一編號2、7部分）： 原審以被告此部分竊盜犯行事證明確，而適用刑法第2 條第 1 項前段、修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第 47條第1 項之規定，並審酌被告曾有竊盜等前科紀錄，仍不 思正道取財，竟圖不勞而獲，任意竊取他人財物，破壞社會 秩序及他人財產安全，所生危害非輕，兼衡被告之品行、生 活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物 之價值、（於原審）坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分 別量處如原判決附表一編號2 、7 所示之刑。經核認事用法 均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，翻異原審之自白，復 否認犯罪，惟被告就附表一編號2 、7 部分所示之竊盜犯行 ，業據本院詳予調查並說明理由臻詳如前，而原判決亦採相 同之見解，是原判決此部分對被告論罪科刑，核無違誤，被 告猶執前詞否認犯罪而提起上訴，被告此部分上訴核無理由 ，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（附表一編號10部分）： 原判決就被告所犯附表一編號10所示之犯行，予以論罪科刑 ，固非無見，然此部分不能證明被告係於夜間犯罪，原判決 誤認被告犯罪時間係於當日「晚上7 時許之夜間」，進而認 被告此部分係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款
、第3 款之攜帶兇器毀越安全設備夜間侵入住宅竊盜罪，即 有違誤，是被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決 此部分既有可議之處，自應由本院將此部分（即原判決附表 一編號10部分）及定應執行刑均撤銷，另為適法之判決。爰 審酌被告曾有竊盜等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷 可查，仍不思正道取財，竟圖不勞而獲，任意竊取他人財物 ，破壞社會秩序及他人財產安全，所生危害非輕，兼衡被告 之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、 所竊取財物之價值、否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量 處如主文（即附表一編號10）所示之刑，並與上揭駁回上訴 所處之刑，定應執行刑，以資懲儆。至被告犯行中所持用木 棍1 支，為被告臨時於地上所撿拾，業據被告於偵查中供述 明確（見偵卷第127 頁），難認係被告所有之物，況上開木 棍雖係供被告犯本案所用之工具，惟未扣案，復查無其他積 極證據足認現仍存在而無滅失，且非違禁物，為免造成執行 困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告王復興於98年5 月31日19時許，持木棍 破壞被害人劉伃茜位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號 1 、2 樓住處之後門後，進入屋內竊取LV手提包3 只、LV零 錢包1 只、男用司馬手錶1 只、金飾1 組、現金2 萬7,600 元、歐元500 元、港幣3,000 元、日幣1 萬元，因認被告王 復興涉犯刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之加重竊盜罪 嫌（即起訴書附表一編號6 部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料。
三、公訴人認被告涉有此部分犯行，主要係以被害人劉伃茜之證 詞、被害人劉伃茜填具之贓物認領保管單、被害人劉伃茜提 供之LV皮包購買證明單為證。訊據被告堅詞否認此部分竊盜 犯行，辯稱：員警自被告及女友郭玲韻住處搜索扣得之贓物 LV皮包乃被告之女友郭玲韻所有，此有郭玲韻為購買人之LV 皮包購買證明可證，並非被告竊盜所得，被告並未為本件竊 盜犯行等語。
四、經查：
㈠被害人劉伃茜之上揭住處於上揭時間遭竊之事實，固據被害 人劉伃茜於偵查、原審審理中證稱在卷，惟被害人劉伃茜住
處遭竊時，全家外出用餐，並未與行為人會面，且員警亦未 於現場查得任何線索（例如唾液、指紋）而得認與被告有何 關連，是被害人劉伃茜之證詞自不足認定被告為本件竊盜之 事實。
㈡本件被害人劉伃茜固認領自被告住處扣案之LV皮包乙個，並 填具贓物認領保管單，惟被告堅稱扣案經被害人劉伃茜認領 之LV皮包，並非贓物，乃被告之女友郭玲韻購買之皮包乙情 ，是本件應再審酌者，乃被害人劉伃茜所認領之LV皮包是否 為被告竊盜之贓物。查以：
⒈證人即被害人劉伃茜於原審證稱：伊於97年10月請同事去 歐洲買這個皮包，價格是500 多歐元等語，惟卷附被害人 劉伃茜所提之LV皮包購買證明（偵查卷第34頁），購買日 期乃2006年（即95年）10月28日，核與被害人劉伃茜所證 購買時間已不相符；再者，扣案由被害人劉伃茜領回之LV 皮包，產品編號係M40145號，此業經原審當庭勘驗確認（ 原審卷第112 頁背面），而被害人劉伃茜所提之購買證明 標示皮包3 只，產品編號分別為M51265、M51153、M60883 ，與被害人劉伃茜領回之LV皮包編號均不相同。又被害人 劉伃茜雖於原審復證稱：伊當初還有交給員警另1 紙LV皮 包購買證明云云，然被害人劉伃茜於原審已證稱：「（問 ：你提出的購買證明是否就是你領回的包包？）無法確定 」（原審卷第112 頁背面），另新北市政府警察局海山分 局並函覆：被害人劉伃茜製作警詢筆錄時，只有提供1 張 95年10月28日之購買證明，經聯繫被害人後，其告知事隔 久遠已不知證明置於何處，此有海山分局101 年6 月26日 新北警海刑字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第133 頁），是以，經調查結果尚不能證明被害人劉伃茜領回之 LV皮包係被害人劉伃茜失竊者。
⒉另被告之女友郭玲韻確實於96年12月13日於台北市○○○ 路○段00號之路易威登公司，以3 萬7300元購買編號M401 45號之皮包1 個，亦有路易威登公司開具之購買證明書1 紙（原審卷第80頁）及台灣路易威登公司101 年6 月15日 及101 年7 月10日函各1 件附卷可稽，此核與被害人劉伃 茜領回之LV皮包產品則相一致。
⒊綜上，被害人劉伃茜雖認領LV皮包，惟該皮包不能證明係 被害人劉伃茜失竊之贓物，反之，該皮包乃與被告之女友 郭玲韻購買之皮包相符。
㈢此外，本件復無其他證據證明被告有公訴意旨此部分之竊盜 犯行，不能證明被告此部分之犯行，依法自應為無罪之諭知 。
五、原審未察，遽以認定此部分公訴意旨，而予被告論罪科刑， 尚有違誤，被告據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判 決（被害人劉伃茜）此部分及定應執行刑撤銷，並另為被告 此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
附錄法條
修正前刑法第321條第1項：
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
附表一：
（附表一其餘各編號及附表二所示業據被告撤回上訴，非本院審判範圍，茲略）
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│編號│行竊時間│ 行竊地點 │被害人│犯罪手法及所得財物│所犯罪名及宣告刑│
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│ 2 │96年7 月│臺北縣蘆洲│簡陳由│王復興前往左開地點│王復興犯攜帶兇器│
│ │13日下午│市（現改制│ │後防火巷內，攜帶客│毀越門扇竊盜罪，│
│ │2 時30分│為新北市蘆│ │觀上對人之生命、身│累犯，處有期徒刑│
│ │許 │洲區，下同│ │體、安全足以構成威│玖月。 │
│ │ │）民族路40│ │脅、可供兇器使用之│ │
│ │ │8巷5弄7號1│ │木棍1 支，將該住處│ │
│ │ │樓 │ │後門之鐵門破壞後，│ │
│ │ │ │ │自該處侵入屋內，竊│ │
│ │ │ │ │取簡陳由所有之黃金│ │
│ │ │ │ │項鍊1 條、黃金戒指│ │
│ │ │ │ │1只 、現金約 │ │
│ │ │ │ │168,000 元 │ │
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│ 7 │98年6 月│臺北市中山│楊秀蘭│王復興前往左開地點│王復興犯攜帶兇器│
│ │8 日下午│區民權東路│ │，攜帶客觀上對人之│毀越安全設備竊盜│
│ │2 時57分│2 段92巷7 │ │生命、身體、安全足│罪，累犯，處有期│
│ │許 │弄18號1 樓│ │以構成威脅、可供兇│徒刑玖月。 │
│ │ │ │ │器使用之木棍1 支，│ │
│ │ │ │ │毀壞具有防閑作用之│ │
│ │ │ │ │鐵窗後，隨即自該鐵│ │
│ │ │ │ │窗攀爬侵入屋內，竊│ │
│ │ │ │ │取楊秀蘭所有之勞力│ │
│ │ │ │ │士手錶2 只、方形伯│ │
│ │ │ │ │爵男用手錶、2 克拉│ │
│ │ │ │ │方鑽女戒、紅寶石女│ │
│ │ │ │ │戒、藍寶石男戒、祖│ │
│ │ │ │ │母綠女戒、珍珠戒指│ │
│ │ │ │ │各1 只、黃金手鍊、│ │
│ │ │ │ │項鍊1 套、都彭打火│ │
│ │ │ │ │機1 只、現金約3 、│ │
│ │ │ │ │4萬元 │ │
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│ 10 │98年9 月│臺北縣新莊│黃姿綺│王復興前往左開地點│王復興犯攜帶兇器│
│ │11日下午│市思源路17│ │之後方防火巷，攜帶│毀越安全設備竊盜│
│ │3 、4 時│7巷9弄5號1│ │上開工具，以上開相│罪，累犯，處有期│
│ │（原判決│樓 │ │同之方式侵入屋內，│徒刑捌月。 │
│ │誤為晚間│ │ │竊取黃姿綺所有之金│ │
│ │7時許） │ │ │項鍊、手鍊飾品1 批│ │
│ │ │ │ │、消費券3,000 元、│ │
│ │ │ │ │新光三越百貨公司禮│ │
│ │ │ │ │券5,000 元、現金約│ │
│ │ │ │ │5萬 元、港幣500 元│ │
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