臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第612號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林國武
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院101 年
度易字第1031號，中華民國102 年2月6日第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19115號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於散布猥褻圖畫 之犯意，於民國100年間，在其位於臺北市○○區○○街0○ 0 號之住處，利用電腦設備透過網際網路連結上網，公然將 如附表所示裸露男女生殖器官、客觀上足以刺激或滿足性慾 ，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情之猥褻 圖片5 紙（聲請簡易判決處刑書未載明具體圖片內容及張數 ，經公訴人於本院行準備程序時予以特定為如附表所示5 紙 圖片，下稱系爭圖片），張貼至其所申請網址為「http://w ww.wretch.cc/album/Z000000000 」，帳號為「Z000000000 」之無名小站相簿（下稱系爭網路相簿）中「99帝王神功」 及「屌屄皇帝」之相本內（聲請簡易判決處刑書漏載「屌屄 皇帝」相本），供不特定多數人得以上網點選之方法瀏覽， 因認被告涉犯刑法第235條第1項之以網際網路張貼猥褻物品 供人觀覽罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 刑法第235 條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖 屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺 激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪 與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性 的道德感情，有礙於社會風化者為限。而有關風化之觀念， 常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示， 自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之 本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改 進。是文字、圖畫，與藝術性、醫學性、教育性、乃至於單 純娛樂休閒性文字、圖畫之區別，應就其內容整體之特性及 目的而為觀察，依當時之一般社會觀念決定之，非謂一切在 客觀上足以刺激、滿足人之性慾之文字或圖畫，均可謂之「 猥褻」。又刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、
公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行 為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫 學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀 上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不 能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措 施而傳布，使一般人得以見聞之行為。憲法第11條保障人民 之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取 得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流 通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出 版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對， 應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合 憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以 適當之限制。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化， 立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會 多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法 第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數 共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對 少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸 為性言論表現或性資訊流通者，予以保障（司法院釋字第40 7號、第617號解釋意旨參照）。
三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯刑法第235條第1項 以網際網路張貼猥褻物品供人觀覽罪嫌，無非係以被告所繪 製如附表所示系爭圖片、系爭網路相簿內容列印資料，及被 告於上開網站所有「Z000000000」帳號登錄IP位址暨帳號申 請人相關資料等證物為其論據。
四、訊據被告固坦承如附表所示5 張系爭圖片為其所繪並張貼於 系爭網路相簿內，供不特定多數人得以上網點選之方法瀏覽 ，惟堅決否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊是畫家，系爭 圖片均為伊藝術表現的一部份，並非屬於猥褻物品，而是以 各行各業的帝王為模特兒，表達「九九神功」、「帝王神功 」之理念，並將各該帝王的力量聚集在臺灣等語。經查： ㈠被告確於100年間，將其所繪如附表所示5張系爭圖片，張貼 於系爭網路相簿中「99帝王神功」及「屌屄皇帝」之相本內 ，供不特定多數人得以上網點選之方法瀏覽，有系爭網路相 簿內容列印資料7 紙、帳號「Z000000000」登錄IP位址暨帳 號申請人相關資料2 紙在卷可稽，且為被告所坦承，堪認屬 實。
㈡次查，系爭圖片固以描繪男女裸體、誇大其生殖器及性器交 合場景為內容，然其圖樣形式均係以各領域內之名人為模特 兒，並以其生殖器部位垂吊人物或物體作為統一風格，輔以
各圖片內所加註文字綜合觀之，被告之目的或在宣揚其所暢 以生殖器垂吊重物之「99帝王神功」，或藉丑化各界名人、 誇張其生殖器官，作為宣洩、抒發、傳達、隱喻某特定政治 及文化理念，並衡以被告所繪製並張貼之系爭圖片，男女之 各種姿態及表情，顯難認係為刺激或滿足閱覽人之性慾並侵 害大眾之性道德感情所作成，反具宣傳個人信仰、政治及文 化價值觀之目的及意涵。是縱系爭圖片之內容具男女生殖器 之誇張裸露，甚或交媾之姿，惟不足以刺激或滿足一般閱覽 人之性慾，而與刑法第235條所稱之猥褻資訊或物品之構成 要件有間。
㈢公訴人固稱被告將系爭圖片張貼於系爭網路相簿中，供不特 定多數人得以上網點選之方法瀏覽，未依大法官釋字第 617 號解釋意旨採取適當之隔絕措施，且依其表現之方式應屬刑 法第235 條第1 項之處罰範疇等語。惟本院既認依系爭圖片 之內涵觀之，已非屬猥褻物品，即無依上開大法官解釋意旨 另為隔絕之必要，亦與被告採行何種散布方式無涉，尚難據 此對被告以刑法第235條第1項之罪相繩。
五、綜上所述，本院既難認被告所創作並張貼於系爭網路相簿之 系爭圖片係屬猥褻物品，復查無其他積極證據足資證明被告 確有妨害風化之犯行，不能證明被告犯罪，按諸前揭說明， 依法應為被告無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨略以：
㈠猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並 引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於 社會風化之出版品而言（司法院釋字第407 號解釋意旨參照 ）；又基於對數性文化族群依其性道德感情與對性風化認知 而形諸為性言論表現或性資訊流通者之保障，故以刑罰處罰 之範圍，應以維護社會多數共通之性價值秩序所必要者為限 ，是刑法第235條第1項所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥 褻之資訊、物品，或以他法供人觀覽、聽聞行為，係指對含 有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性 價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對其他足以刺激或滿足性 慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻 資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、 警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人 得以見聞之行為（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。 ㈡被告所繪製與本案圖片相近之畫作，固曾經報紙媒體及藝術 期刊討論刊載，其是否為具有藝術性之創作，誠值多元意見 交互討論，惟藝術與猥褻並非處於截然二分之對立面向，毋 寧其有時係處在社會性價值認知光譜之交界向度，是不屬於
含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育 性價值之所謂「硬蕊」（hard core ）猥褻資訊，尚非不可 能不屬令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之「軟 蕊」（soft core ）猥褻資訊，而需以適當之安全隔絕措施 呈現，而使少數特立之言論意見不致淪於教條排擠壓抑，亦 得保障心智未臻成熟之兒童或少年得以篩選性價值資訊。 ㈢被告於原審固辯稱伊係以生殖器為創作之「99神功」，因為 九代表帝王，就是龍的意思，龍在中國歷史上代表生殖器， 皇帝只有一個，但各行各業都要有帝王，所以伊就畫了黑道 、經濟、藝術、政治方面的帝王，將世界所有帝王力量都聚 集在臺灣，使臺灣成為盛世等語( 參原審卷第21頁反面) ， 或具有多維思想表達之性質，然揆諸本案被告在電腦網際網 路無名小站相簿「99帝王神功」及「屌屄皇帝」相本張貼之 系爭圖片，係以描繪男女裸體、誇大其生殖器及性器交合場 景為內容，其圖樣在客觀上確實已足以引起普通一般人之性 羞恥或厭惡感，而卷附轉載被告相近畫作之藝術期刊，屬於 專業之藝術叢刊，且著有大量文字討論及文獻索引，為特定 具有購買、接近或閱讀藝術文獻能力族群之專業文本，與被 告逕將系爭圖片張貼在前揭網際網路空間供不特定多數人及 兒童、少年得上網點選瀏覽之情形究竟不同；且卷附報紙媒 體轉載被告之畫作為社會新聞報導時，圖片也以馬賽克模糊 性器官部位之方式處理，亦與被告之前開表達資訊方式迥異 。
㈣綜上，被告於本案之轉載猥褻性言論行為，尚難謂已採取適 當之安全隔絕措施，而應屬刑法第235條第1項行為規範之範 疇，原審竟為被告無罪之諭知，其認事用法非無違誤。七、經查，檢察官所舉被告所繪並張貼之圖片，一望即知，係嘲 諷丑化政治名人及社會價值，姑不論該等圖片是否具有藝術 價值，惟信具一般智識之人當無見此圖片想入非非，進而刺 激或滿足其性慾之情狀，是被告以較粗俗之構圖，彰顯男女 性器官，為嘲諷政治名人或個人政治信仰之訴求，然距刺激 或滿足一般人性慾之程度甚遠，是原審認被告所繪並張貼之 系爭圖片，非屬猥褻物品圖片，業於原判決理由欄內詳予論 述，認被告犯罪尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，經核 尚無違背經驗法則及論理法則。復經本院逐一論證，參互審 酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以少數個人之主觀認知 ，而為不利被告之認定。公訴人上訴意旨猶以經原審指駁論 證之事項指摘原判決不當，提起上訴，尚難認有理由，應予 以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 魏瑞紅
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽璋
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
附表：
┌──┬─────┬─────┬───────────┬─────┐
│編號│檔案編號 │圖片標題 │圖片內容 │相本名稱 │
├──┼─────┼─────┼───────────┼─────┤
│ 1 │IMG_0213 │青龍點燈 │繪有具「高天民」頭像裸│99帝王神功│
│ │ │ │露男體，右腳踩寫有「黑│ │
│ │ │ │手党」物體，左腳踩寫有│ │
│ │ │ │「山口組」物體，並與不│ │
│ │ │ │明裸露女體性器官接合之│ │
│ │ │ │圖像。另加註「替天行道│ │
│ │ │ │，武林盟主，天狗老大敬│ │
│ │ │ │邀，19984 月，地點：知│ │
│ │ │ │名不具（角頭老大職業工│ │
│ │ │ │會熱情贊助）」等文字 │ │
├──┼─────┼─────┼───────────┼─────┤
│ 2 │IMG_0195 │殷商的微笑│繪有具「殷琪」頭像裸露│99帝王神功│
│ │ │ │女體，與不明裸露男體性│ │
│ │ │ │器官接合之圖像。另註有│ │
│ │ │ │「天命玄（懸）鳥生商，│ │
│ │ │ │只知其母，不知其父，故│ │
│ │ │ │商人無祖國，祖，男性也│ │
│ │ │ │，契生於卵，開啟了父系│ │
│ │ │ │社會」等文字 │ │
├──┼─────┼─────┼───────────┼─────┤
│ 3 │IMG_0129 │藝術救臺灣│繪有具「梵谷」頭像裸露│99帝王神功│
│ │ │ │男體，並以其生殖器垂吊│ │
│ │ │ │寫有「梵谷」名稱物體之│ │
│ │ │ │圖像。另註有「世界上最│ │
│ │ │ │偉大的帝王屌，臺北畫派│ │
│ │ │ │邀，創作解嚴」等文字 │ │
├──┼─────┼─────┼───────────┼─────┤
│ 4 │ │ │繪有「胡錦濤」頭像裸露│屌屄皇帝 │
│ │ │ │男體，並以其生殖器垂吊│ │
│ │ │ │物體之圖像 │ │
├──┼─────┼─────┼───────────┼─────┤
│ 5 │ │馬皇幸蕊圖│繪有「馬英九」頭像裸露│屌屄皇帝 │
│ │ │ │男體，右腳踩寫有「九九│ │
│ │ │ │神功」物體，左腳踩寫有│ │
│ │ │ │「甲○○2009」物體，並│ │
│ │ │ │與「希拉蕊」頭像裸露女│ │
│ │ │ │體性器官接合之圖像 │ │
└──┴─────┴─────┴───────────┴─────┘