臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第447號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 周書賢
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度審
易字第2567號，中華民國101 年12月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第16547 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告於本院準備程 序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第35頁、第46頁、 第47頁）且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌 上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本 院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第47頁、 第48頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其 證據能力均不爭執（見本院卷第35頁、第47頁、第48頁）， 且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書 部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行 調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併 此敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告周書賢前因竊盜案件，經本院以99年度
上易字第2378號判決判處有期徒刑1 年1 月確定，甫於民國 100 年4 月25日因縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟仍 意圖為自己不法之所有，與方美旺（業經另案判決有罪確定 ）共同基於竊盜之犯意聯絡，先推由被告於101 年1 月7 日 下午某時許，前往臺北市○○區○○段0 ○0 號禾陽國際股 份有限公司（下稱禾陽公司）之工地，持其所有、客觀上對 於人之生命、身體、安全足以構成威脅、具有危險性之鉗子 3 支及發電機與砂輪機各1 台、手套1 只、延長線1 條等工 具，據以切割鋼筋9 支各約30公分長，再由方美旺稍後於當 日下午4 時許前往現場，見被告業已切割完畢竊取得手而遺 留在現場之鋼筋9 支（現已發還），遂徒手搬運之，然未及 離去，適為禾陽公司營建部經理郭宏恩接獲現場通報趕往該 處，並報警處理，而為警當場逮捕方美旺，並扣得被告所有 用以行竊之上開工具，始知上情。因認被告涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40 年台上字第86號判例參照）。再者，認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院30年上字第816 號判例）；而所謂「積極證據足以為不 利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料， 在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信 被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986 號判例）。
三、公訴人認被告涉有加重竊盜罪嫌，無非係以被告於偵查中之 供述（見101 年度偵字第16547 號偵查卷【下稱第16547 號 偵查卷】第21頁、第22頁）、證人郭宏恩於警詢中證述（見 101 年度偵字第2420號偵查卷【第2420號偵查卷】第10頁至 第12頁）、證人即共犯方美旺於警詢中證述（見第2420號偵 查卷第6 頁至第9 頁）、現場照片5 張（見第2420號偵查卷 第18頁至第20頁）及扣案發電機1 台、砂輪機1 台、鉗子3 支、手套1 只、延長線1 條（下稱發電機等工具）等為其主 要論據。訊據被告堅決否認有任何竊盜之犯行，辯稱：證人 方美旺所言不實，案發當日伊並未去案發現場，扣案發電機 、砂輪機、手套等物都不是伊所有的，伊沒有與證人方美旺
共同行竊鋼筋等語。
四、經查：
（一）查證人方美旺於101 年1 月7 日下午某時許，至臺北市○ ○區○○段0 ○0 號工地內，竊取工地內之鋼筋9 支，嗣 於16時30分許為警於現場查獲證人方美旺正在搬動上開9 支鋼筋，並於工地現場扣得發電機等工具等情，業據證人 方美旺於警詢及原審審理時證述明確（見第2420號偵查卷 第6 頁至第9 頁，原審卷第69頁反面至第73頁），並據證 人即工地現場負責人郭宏恩於警詢中證述遭竊之鋼筋9 支 為公司所有，且扣案發電機等工具並非工地所有之物等語 明確（見第2420號偵查卷第10頁至第12頁），復有方美旺 現場查獲照片在卷可稽（見偵查卷第18頁），及發電機等 工具扣案可資佐證，是上揭事實 ，應堪認定。
（二）次查，參諸證人方美旺先於警詢中證稱：扣案發電機等物 並非伊所有，係被告放的，因在當日下午13時許，被告跟 伊稱屋子裡有發電機跟工具，看伊是不是用的到；伊於14 時許進入該工地，在第一個階梯附近就有9 支鋼筋，該9 支鋼筋並非伊所切割，係被告所切割云云（見第2420號偵 查卷第6 頁至第9 頁）；復於檢察官偵訊時以被告之身分 供稱：鋼筋係被告周書賢在那邊切好後，叫伊過去幫他拿 的，那個切割工具也是他的，我是空手去，切割機不是伊 的，被告周書賢大概是看到警察就先跑走云云（見第2420 號偵查卷第36頁、第37頁）；又於原審審理時證稱：「（ 問：是否被告跟你一起到工地那邊？）不是，我們並不是 一起到工地，是我先到，然後我先進去，之後被告才來， 被告人在外面，被告沒有進去，跟我差了一個小時。」、 「（問：你們兩人為何時間差了一個多小時？）因為我開 貨車去，我在找車位，我找了十幾分鐘，所以我比較先到 ，我就先進去裡面，我不曉得被告從哪個地方過來，但我 們約在那邊是沒有錯。」、「（問：那些鋼筋是否已經切 割好的？）是，就在裡面地上。」、「（問：是否你切割 的？）不是，且我印象中好像是8 支鋼筋。」、「（問： 切割工具是誰的？）我進去時沒有看到切割的東西，我被 警察帶走時，警察也沒有看到切割機。我被帶去派出所時 ，沒有看到切割機、也沒有看到工具，這些工具是後來警 察在工地鐵皮屋還是倉庫裡面找出來的，而當時我是站在 工地裡面的鐵皮屋外面等。」、「（問：【請求提示偵24 20卷第36頁】檢察官告訴你移送要旨後，問你的意見，你 說是被告切好後，叫你過去拿的，工具也是被告的，不是 你的，你是否有說過這些話？）我有講過，可是我到審理
中最後一庭時，我有說我不敢肯定，因我想到因我先到， 被告還沒有到的情況下，哪有可能是切割好的，且如果剛 剛切割好的，發電機是用汽油的，應該會熱熱的，而警察 拿去派出所時，機器冷冷的，當時我也跟警察說過發電機 應該是熱熱的。」、「（問：為何你當初會跟檢察官這樣 回答，是否屬實？）不是事實，因我先到，我之所以會在 檢察官面前這樣說，是因我不敢肯定被告是否有先到，我 們兩人時間差一個多小時。那時可能是我自己感覺他有先 到，我有在檢察官面前講說確實是被告叫我過去拿的，但 實際上並非如此，我之所以這樣說是因檢察官說我在派出 所筆錄說周書賢。」、「（問：那天後來被告有無跟你碰 面？）有，就在工地外面。」、「（問：碰面時間？）警 察尚未到之前約20分鐘至1 小時。」、「（問：這段時間 你們在裡面做什麼？）被告沒有進去，我看到被告來，我 出去外面，順便出去要買飲料，我就走出去了。」、「（ 問：為何你知道要搬那八支鋼筋？被告找你去那邊做什麼 ？）被告有跟我說要去那邊搬那八支鋼筋。」、「（問： 本案101 年1 月7 日當天你究竟是如何跟被告約，要去本 案工地行竊？）前一天我們有碰到面一起去吃飯，吃飯時 我提議的，我說不然我們再去那個工地看看，那時我們人 在大直，我說不然明天去俞少華說的那個工地（本案工地 ）看看、約下午三點在金泰段那邊等，被告就點點頭說好 。」、「（問：你稱你與被告在警察來之前，就在工地外 相見，後來為何只有你被抓到？）我在門口碰到被告，我 說我要去買飲料，結果我買飲料回來後，我就沒有看到被 告，我以為被告進去了，我就跟著進去，但沒有看到被告 ，過沒有多久，警察就來了。」、「（問：如果被告僅是 跟你相約行竊，但是尚未及參與時，為何你在警詢、偵查 中還要提到是被告先切割好鋼筋，叫你過去偷，且也說該 工具是被告所有？）因警察跟我說，因那個工地是在地下 室三樓，不可能一個人搬上來，我的疑問就說會不會是被 告等一下會來，還是怎麼樣，警察說不可能一個人，問我 是誰，我才說可能是被告等一下會來，所以才會提到被告 。」云云（見原審卷第69頁反面至第73頁），證人方美旺 於警詢中雖證稱：係被告事前以發以發電機等工具於工地 現場將鋼筋切割，之後再叫伊至工地現場將該鋼筋搬離現 場云云，惟其後於原審審理時則改口證稱：伊在工地現場 時並沒有看到發電機等工具，也不敢肯定工具係被告所有 ，並表示其偵查中雖證稱是被告叫伊過去拿鋼筋乙節，但 實際上並非如此云云，足徵證人方美旺前後證述不一，是
其證言，是否可採，顯非無疑。是本件尚難以證人方美旺 於警詢中不利於被告之證述，遽認被告亦參與本件竊盜犯 行。
（三）又查，證人方美旺於警詢中雖證稱：該9 支鋼筋並非伊所 切割，係被告所切割，扣案之發電機等物係被告放的云云 。惟衡諸常情，倘證人方美旺上開證言無訛，而認該鋼筋 係被告攜帶發電機等工具先至工地現場所切割，則被告切 割完鋼筋後，何以不自行將價值較昂貴之發電機等工具攜 離現場，而將之留在現場而自行離去？又何以被告離開工 地時，未將切割之鋼筋自行搬離工地，而另行叫證人方美 旺再至工地現場搬離？凡此均與有悖常理。是證人方美旺 於警詢中上開證言，其憑信性甚低，自難採為被告不利之 認定。
（四）另證人方美旺於原審審理時雖證稱：警察尚未到之前約20 分鐘至1 小時前，有在工地外與被告碰面，被告沒有進去 ，伊看到被告來，伊就出去外面，順便出去要買飲料，伊 在門口碰到被告，伊說伊要去買飲料，結果買飲料回來後 ，就沒有看到被告，伊以為被告進去了，伊就跟著進去， 但沒有看到被告，過沒有多久，警察就來了云云。惟查， 倘證人方美旺上揭證言屬實，則被告既然已經至工地現場 ，何以其僅在門口碰面，卻不進入工地內？又為免行竊遭 發現，何以2 人不儘速進入工地內竊取鋼筋，卻將發電機 等工具留在現場，而由證人方美旺先去買飲料，迨返回工 地後又不知被告在何處？此與常情顯然有違。故證人方美 旺上揭證言，核與事實不符，亦難作為不利於被告之認定 。
（五）綜上所述，本件除證人方美旺上開有瑕疵之單一證述外， 並無其他積極證據足資證明確係被告攜帶該發電機等工具 至現場並切割鋼筋，亦無證據足資證明被告曾出現在工地 現場內外，則被告是否有起訴書所載之竊盜犯行，自非無 疑。故本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院 達到確信被告確有公訴人所指上開罪嫌，而有合理之懷疑 。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告犯有上開 犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法 自應為無罪之諭知。
五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人 所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官 上訴意旨略以：本件方美旺與被告並無怨隙，應無誣指構陷 被告之可能，而且方美旺在其所涉竊盜案件（臺灣臺北地方 法院檢察署101 年度偵字第2420號、101 年度偵緝字第1041
號偵查案件），警詢及偵查中迭稱：係被告叫伊過去載該鋼 筋等語，另於本件原審審理時亦證稱：係被告要伊過去共同 搬運鋼筋等語；另被告於原審審理時亦供稱：於案發時間， 伊亦曾至案發工地外，只是沒有進去工地裡面而已，及對證 人方美旺上揭證言，並未有不同的意見等語，益證證人方美 旺證述無訛，故被告與方美旺之間，堪認具有共同竊盜之犯 意聯絡，而責由方美旺下手實施無訛。故本件縱然現場之切 割工具無法證明係被告或方美旺所有，被告與方美旺亦應成 立共同普通竊盜罪云云。惟查，本件如上所述，本件除證人 方美旺上開有瑕疵之單一證述外，並無其他積極證據足資證 明確係被告攜帶該發電機等工具至現場並切割鋼筋，亦無證 據足資證明被告曾出現在工地現場內外，則被告是否有起訴 書所載之竊盜犯行，殆非無疑。證人方美旺之證述既有如上 所述前後不一之瑕疵，本件尚難執證人方美旺上揭證言，而 認被告涉有加重竊盜犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積 極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭 指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由 內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據 之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判 斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴 仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量， 重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出 其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日