臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第183號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇秀玉
黃騰弘
上二人共同
選任辯護人 廖偉真律師
上列上訴人因被告等過失傷害案件，不服臺灣基隆地方法院101
年度易字第336 號，中華民國101 年11月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第4805號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇秀玉與黃騰弘係坐落基隆市○○區○○段000 ○000 ○0 地號土地（下稱系爭土地）之所有人，系爭土地為屬於順向 坡之地質構造，並位於順向坡之坡腳處。蘇秀玉與黃騰弘於 民國78年間，僱工將系爭土地之順向坡坡腳挖除，造成順向 坡砍斷坡腳之不利情況，並興建擋土牆，復將系爭土地出租 予賴瑞騰，賴瑞騰於承租後，乃未經政府之許可，自行於83 年6 月間興建門牌號碼為基隆市○○區○○○路000 ○0 號 之3 層樓建物（下稱系爭建物）經營傢俱行。而蘇秀玉與黃 騰弘於砍除系爭土地之順向坡坡腳及建築擋土牆後，自應隨 時注意檢測監控該擋土牆之強度，是否足以因應當地之地質 條件，並隨時加以維護，以避免邊坡滑落，造成危害。然上 開邊坡開挖後，隨時間經過岩盤逐漸風化，擋土牆之地錨亦 因氣候變化，疏於保養而逐漸銹蝕，失去保護功能，致使邊 坡之安全係數逐漸下降。於88年9 月21日臺灣地區發生921 大地震之後，系爭建物地面並已產生長約10公尺之裂痕，顯 示在地震力的作用下，邊坡之安全性已瀕臨破壞邊緣，蘇秀 玉與黃騰弘即應設法了解原因，進行檢測維護，且對於上開 情事，依當時客觀之情況，蘇秀玉與黃騰弘均非不得預見， 亦均無不能注意之情形，詎其2 人竟未進行檢測維護，且於 91年間將系爭建物收回後，於99年3 月10日又將系爭建物出 租予許佳瑜及洪在鎮，由許佳瑜與洪在鎮共同經營「穎泰傢 俱行」，洪在鎮並僱用楊淑如在「穎泰傢俱行」工作。蘇秀 玉與黃騰弘明知將系爭土地之順向坡坡腳砍除後，即已製造 日後邊坡坍塌之可能風險，而其2 人對於此等危險之發生， 應有防免之義務。且依其等與許佳瑜及洪在鎮訂定之租賃契 約第11條之約定，房屋因自然之損壞而有修繕之必要時，應 由其2 人負責修繕，其等雖明知系爭建物有前開瑕疵，卻疏
未就前開缺失進行必要之檢查、修繕。適於100 年2 月16日 至20日間，基隆地區連日降雨，地下水位上升，前開瀕臨破 壞邊緣之邊坡擋土牆於100 年2 月20日晚上8 時30分許發生 崩塌，系爭建物遭邊坡重壓亦連帶倒塌，致當時在「穎泰傢 俱行」內之洪在鎮及楊淑如閃避不及，洪在鎮因而受有右枕 部（約3 公分）及左顳部（約5 公分）頭皮撕裂傷及右耳道 出血之傷害，楊淑如則受有左側脛腓骨骨折之傷害。二、案經洪在鎮及楊淑如訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述 或非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，因檢察官、 被告2 人及其等選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明 異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情 況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告蘇秀玉、黃騰弘固均坦認其等為系爭土地之所有人 ，而於78年間，其等僱工將系爭土地之坡腳挖除，並興建擋 土牆，復將系爭土地出租予賴瑞騰，賴瑞騰於承租後，乃未 經政府之許可，自行於83年6 月間興建系爭建物之事實，惟 均矢口否認有何過失傷害犯行，被告蘇秀玉辯稱：系爭建物 產生之裂痕，伊等曾經有去現場看過，其實只有10台尺，並 非10公尺，且沒有高低差，因普通的平地也會有此種裂痕， 故伊以為沒有什麼，又系爭建物是前系爭土地承租人所蓋，
而裂縫是發生在加蓋的廁所跟系爭建物主體之間，因系爭建 物本身並沒有裂縫，對系爭建物的安全而言，伊認為並沒有 影響，所以伊就沒有特別去加以修繕、維護云云；被告黃騰 弘則辯以：伊不知道系爭土地是屬於順向坡，況裂縫係在系 爭建物外面，伊無法以看到該裂縫就推定擋土牆有減損問題 ，且擋土牆之安全係數仍大於1.55，擋土牆本身並沒有裂縫 ，在事故發生之前，擋土牆未出現任何裂縫，亦無鋼筋外露 之情云云。而被告2 人共同選任辯護人復執以921 大地震發 生之後，事故現場僅發現該裂縫，而土地產生裂縫的原因很 多，有可能因為水泥、當地地質、重力、人為因素，不能僅 因有該裂縫存在就推定擋土牆有任何缺失，而倘一般人到現 場看到該裂縫就知道擋土牆有問題，則如何還需要工程師、 地質鑽探？況國立臺灣大學之鑑定報告是採取事發當地臨近 的地質來推斷當時的地質，當時的地質是否就是如該鑑定報 告所述的順向坡，並無法證明，且該鑑定報告，亦認為被告 2 人關於擋土牆之施作是符合當時的工程常規，安全係數並 大於1.55，而該鑑定報告亦明確指出擋土牆之安全性是足以 抵擋當地地質因素，會發生本案主要是因為當地發生滿水位 ，但滿水位並非被告方面因素造成的，則見被告2 人就本件 災害事故之發生是否具有預防可能性及被告2 人之行為與本 件災害事故發生間之過失因果關係是否可以認定等情顯有疑 問等詞為被告2 人辯護。然查：
（一）被告蘇秀玉與黃騰弘係系爭土地之所有人，而於78年間， 其等僱工將系爭土地之順向坡坡腳挖除，並興建擋土牆， 復將系爭土地出租予賴瑞騰，賴瑞騰於承租後，乃未經政 府之許可，自行於83年6 月間興建系爭建物經營傢俱行， 嗣於88年9 月21日臺灣地區發生921 大地震之後，系爭建 物地面已產生長裂痕；於99年3 月10日被告2 人又將系爭 建物出租予許佳瑜及洪在鎮，由許佳瑜與洪在鎮共同經營 「穎泰傢俱行」，後於100 年2 月20日晚上8 時30分許， 邊坡擋土牆發生崩塌，系爭建物遭邊坡重壓亦連帶倒塌， 致當時在「穎泰傢俱行」內之告訴人洪在鎮及楊淑如閃避 不及，而分別受有右枕部（約3 公分）及左顳部（約5公 分）頭皮撕裂傷及右耳道出血、左側脛腓骨骨折等傷害之 事實，業據被告2 人供承在卷（見原審卷第42-43 頁、本 院卷第38頁），且經證人即告訴人洪在鎮、楊淑如於警詢 及檢察官訊問時；證人許佳瑜、賴瑞騰於檢察官訊問時證 述甚詳在卷（見他字卷第25-26 頁、第31-32 頁、第54頁 、第55-56 頁、第69頁、第96-97 頁；偵字卷第54-55 頁 ），復有房屋租賃契約書、診斷證明書、檢察官勘驗筆錄
及現場照片等件附卷可稽，是此部分事實堪以認定（見偵 字卷第139-142 頁；他字卷第27頁、第33頁、第41頁、第 193 頁、第11-22 頁、第108-117 頁、第121-131 頁、第 174-178 頁、第182-191 頁、第195-201 頁）。（二）按刑法上過失不純正不作為犯成立要件，係居於保證人地 位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構 成要件之該當結果，即足當之。至所謂「保證人地位」產 生，除基於事實上承擔、密切生活關係、危險共同體、法 令規定、危險物或場所持有支配關係、為他人負責等事由 外，亦可能基於危險前行為而產生。經查：
（１）發生本件事故災害之系爭土地，係屬順向坡之地質結構， 且位於順向坡之坡腳處等節，為被告2 人於原審所不爭執 （見原審卷第42頁），並經偵查中檢察官選定之鑑定機關 國立臺灣大學所提出之「基金一路106 之1 號邊坡滑動致 災原因調查報告」（下稱上開調查報告）記載明確（見上 開調查報告第70頁），堪信為真實。而被告2 人於將事故 災害發生現場之坡腳砍除後，即已製造日後邊坡坍塌之可 能風險，對於此等危險之發生，被告2 人自有防免之義務 。另被告2 人於99年3 月10日又將系爭建物出租予許佳瑜 及洪在鎮，由許佳瑜與洪在鎮共同經營「穎泰傢俱行」， 依其等簽訂之租賃契約，被告2 人對於所提供之系爭建物 ，即有於租賃期間內維持隨時得為使用之狀態。亦即被告 2 人負有防免所在土地邊坡滑落，致系爭建物崩塌，無法 使用之契約義務，是被告2 人自有防止危險發生之義務。（２）又系爭土地本為一山坡地形，復經人工挖掘墾植，倘未能 做好水土保持，極易發生崩塌，且人工施做之擋土牆，如 未加以適當維護檢修，亦將因年久失修，而失卻原有維持 邊坡安全之功能等情事，應為一般理性之人所得預見。況 系爭建物地面，於本件事故災害發生前，業因臺灣地區發 生921 大地震，而產生長約10公尺裂痕一節，為被告2 人 所知悉，且系爭建物後方山坡於本件事故災害發生前數日 ，已產生有高低落差之裂痕之情形，並由證人李春雄告知 證人即被告蘇秀玉之夫陳正炤，再經證人陳正炤告知被告 蘇秀玉等情，亦據被告蘇秀玉於檢察官訊問時供述；證人 李春雄、賴瑞騰、陳正炤於警詢、檢察官訊問時證述在卷 （見他字卷第24頁反面、第55頁、第57頁、第65頁、97頁 、第98頁；偵字卷第24頁、第60頁），堪認被告2 人對於 系爭建物附近邊坡之安全性已瀕臨破壞邊緣一節，主觀上 非不得預見。
（３）而被告2 人於砍除上開順向坡之坡腳及建築擋土牆後，本
應隨時注意檢測監控該擋土牆之強度，是否足以因應當地 之地質條件，並隨時加以維護，以避免邊坡滑落，造成危 害。被告2 人雖未具有地質檢測之專業背景，惟並非不得 委請專業人員對於當地地質變化及擋土牆之強度進行監控 檢測，況被告2 人如能對於邊坡適時加以檢測及維護，客 觀上並非不能防免本件事故災害之發生（詳如後述）。是 被告2 人對於前述注意義務顯無不能注意之情形，其等應 注意、能注意而未於砍斷順向坡之坡腳後，對於所施做之 擋土牆加以檢測及維護不作為，以致發生於本件事故，告 訴人2 人因此不作為而受有傷害，被告2 人已違反基於其 保證人地位所應負擔之作為義務，自有過失，並因怠於履 行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，即 與因積極行為發生結果無異。
（４）再者，依據國立臺灣大學上開調查報告之鑑定意見，及原 審依職權函詢鑑定機關之函覆意見（見原審卷第58-60 頁 ），歸納結論如下：(1) 本件事故災害所在土地滑動邊坡 之鄰近鄰房、邊坡與擋土結構，在類似地質環境、外在豪 雨、地震以及風化等條件之作用下，並未發生如本件事故 災害之大規模邊坡滑動之情形。(2) 被告2 人於砍除順向 坡之坡腳後，雖曾進行人工擋土補牆措施（即施做排樁地 錨擋土牆），使邊坡係數合於安全標準，然經時間之消逝 ，邊坡於開挖後，岩盤逐漸風化，地錨亦因氣候之變化， 缺乏保養而逐漸鏽蝕，因而使邊坡之安全係數下降。(3) 系爭建物廁所角落長達10公尺裂縫之可能成因，可能係因 為順向坡之坡腳遭挖除後，經長時間之降雨或地震作用下 ，使得地下水位上升，產生水壓力，以及坡體之地質材料 在震動或侵蝕作用下，弱化其地質材料之剪力強度。而人 造結構物之強度，亦會隨著時間之增加，在外力作用下， 因而弱化其強度所致。(4) 本件事故災害所在土地之順向 坡之坡腳如未遭到挖除，整體地層應係呈現直接傾沒、延 伸入地表下之情形，亦即坡腳並未呈現露空之現象，在單 純之泥岩與順向坡等地質之背景因素，與外在豪雨、地震 以及風化等條件之作用下，是不至於發生如本件大規模邊 坡滑動之情形。(5) 若能對於邊坡加以檢測，較能發現肉 眼所未能發現之坡體內岩層或土層之變形，是否隨著地下 水或其他外在環境因素，而變化之情形。綜合上述之結論 ，可知被告2 人若未將順向坡之坡腳砍除，縱於本件事故 災害發生前之連日降雨，及當地地質條件等因素，並不至 於發生本件之事故災害。又如被告2 人能對於邊坡適時加 以檢測及維護，客觀上並非不能防免本件事故災害之發生
。執此，本件事故災害之發生與被告2 人砍斷坡腳後，對 於所施做之擋土牆未適時加以檢測及維護不作為行為，應 具有相當之因果關係。而依前所述，當時客觀情形，被告 2 人既無不能注意情事，竟疏未注意，而未適時檢測及維 護上開擋土牆，致告訴人2 人分別受有前揭傷害，且該傷 害結果與被告2 人過失不作為行為間，亦有相當因果關係 ，則被告2 人均應就告訴人2 人傷害之結果，負過失責任 。
（三）被告蘇秀玉固辯稱：系爭建物產生之裂痕，伊等曾經有去 現場看過，其實只有10台尺，並非10公尺，且沒有高低差 ，又因系爭建物本身並沒有裂縫，對系爭建物的安全而言 ，伊認為並沒有影響云云，而被告黃騰弘則辯以：伊不知 道系爭土地是屬於順向坡，況裂縫係在系爭建物外面，伊 無法以看到該裂縫就推定擋土牆有減損問題，且擋土牆之 安全係數仍大於1.55，擋土牆本身並沒有裂縫云云。惟系 爭土地為屬於順向坡之地質構造，並位於順向坡之坡腳處 ，被告2 人於砍除上開順向坡之坡腳及建築擋土牆後，本 應隨時注意檢測監控該擋土牆之強度，是否足以因應當地 之地質條件，並隨時加以維護，以避免邊坡滑落，造成危 害，即本件被告2 人負有防止危險發生之義務，而被告2 人對於系爭建物附近邊坡之安全性已瀕臨破壞邊緣一節， 主觀上非不得預見。又依當時客觀情形，被告2 人並無不 能注意情事，且告訴人2 人所受傷害結果與被告2 人過失 不作為行為間，具有相當因果關係等節，業經本院依據卷 內事證認定詳如前述。況證人賴瑞騰於檢察官訊問時具結 證稱：921 大地震的時候，因為傢俱店的廁所角落有裂開 ，裂開長度約10米，其中6 米有高低落差等語明確在卷（ 見他字卷第97頁），而被告蘇秀玉乃當庭陳稱：證人賴瑞 騰說的實在，伊知道廁所的地板在921 地震之後有裂開， 伊是在地震之後2 、3 個月後看到的等語（見他字卷第98 頁）。職是，被告2 人上開所辯，要難認得以採取。（四）辯護意旨復辯以：發生本案主要是因為當地發生滿水位， 但滿水位並非被告方面因素造成的，則見被告2 人之行為 與本件災害事故發生間之過失因果關係是否可以認定，顯 有疑問等語。惟前揭鑑定結論係由鑑定機關委請國立臺灣 大學地質科學系教授陳宏宇、土木工程學系教授陳榮河及 林銘郎等人所作成，其等均具有地質調查之專業知識，所 為鑑定意見亦無明顯與事理相違之處，本院自得以採信， 而前揭辯護意旨所指尚與上開調查報告之鑑定意見及鑑定 機關函覆意見未合，難認可採。況被告2 人所施作之擋土
牆及地錨，於施作之初雖符合安全標準，然人造結構物難 免因為風化、氣候等因素，而發生耗損，擋土牆及地錨數 十年來，均未經任何檢測維護，實無從遽認其仍能維持與 施做當時相同之安全係數。從而，辯護意旨上開所辯尚無 足取。
（五）綜上，被告2 人及其等辯護人所持之辯解，委無足取。本 件事證明確，被告2 人上揭過失傷害犯行，堪以認定，均 應依法論科。
二、核被告蘇秀玉、黃騰弘所為，均係犯刑法第284 條第1 項前 段（原判決漏載前段）之過失傷害罪。又被告2 人均係以一 過失行為，致告訴人洪在鎮、楊淑如受有傷害，而同時觸犯 數過失傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論 以一過失傷害罪處斷。
三、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法 第284 條第1 項前段、第55條前段、第41條第1 項前段，刑 法施行法第1 條之1 等規定為依據，並審酌被告2 人並無犯 罪之前案紀錄，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 ，惟被告2 人於犯後並未能深切反省，且始終否認犯行，復 未能與告訴人達成和解，兼衡被告蘇秀玉為小學畢業、被告 黃騰弘為專科畢業及對於告訴人所造成之危害非輕等一切情 狀，論以被告蘇秀玉、黃騰弘均犯過失傷害罪，各處有期徒 刑3 月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日。經核原 審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。檢察官據告訴 人請求上訴意旨略以：原審未審酌被告2 人於犯後並未能深 切反省，且始終否認犯行，迄今未與告訴人達成和解，告訴 人受傷後均未曾探視，犯後態度不佳等情，僅論處被告等有 期徒刑3 月，量刑過輕。爰依法提起上訴等語。惟按量刑之 輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑 時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為 違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審 判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭被告2 人過 失情節、犯後態度、迄今尚未與告訴人和解等前揭各情，詳 如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自 由裁量之權限，原審判決之量刑並無上訴意旨所指不當量刑 之違法，而構成應撤銷之事由可言。執此，前揭上訴意旨指 稱原審未審酌被告2 人於犯後並未能深切反省，且始終否認 犯行，迄今未與告訴人達成和解，告訴人受傷後均未曾探視 ，犯後態度不佳，其量刑顯屬過輕等情，尚難認為有據可採 。從而，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對
於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，仍持己見為不同之 評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。至 被告2 人之共同選任辯護人雖聲請本院就被告2 人為緩刑之 諭知，惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須 合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關 於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不 執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權 時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此 之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀 上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以 維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等 待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得 為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予 以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀 上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上 字第7994號判決意旨參照）。查被告2 人自始迄今否認犯行 ，尚未見悔意，復參酌被告2 人迄今仍未與告訴人洪在鎮、 楊淑如達成和解，賠償告訴人洪在鎮、楊淑如之損失，此經 告訴人洪在鎮、楊淑如於本院審理時陳明在卷（見本院卷第 39頁），是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告2 人刑 罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，辯護人此部分所請無從 准許，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 郭惠玲
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第284 條第1 項：
因過失傷害人者，處6 月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。致重傷者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。