臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第115號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 周啟華
羅慶生
上一被告
輔 佐 人 彭臺生 住居同上
上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度
易字第796 號，中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第7764號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅慶生部分撤銷。
羅慶生傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、羅慶生、周啟華均居住在新北市新店區內，二人前於民國一 ０一年一月五日，因故在新北市○○區○○路○○○○號及 九八之五號騎樓間發生爭執，而心生怨隙。嗣於一０一年一 月九日下午一時許，周啟華推手推車行經新北市新店區中正 路與平等街口附近，見羅慶生騎乘腳踏車迎面而來，遂上前 擋住羅慶生去路予以質問，因此引發羅慶生不滿，詎羅慶生 竟基於普通傷害之故意，跳下腳踏車後，立即上前對周啟華 拳打腳踢，致周啟華因此受有左小腿及右手肘挫擦傷之傷害 。
二、案經周啟華訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為
證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號 、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官 及被告羅慶生、周啟華於本院審判期日，對於下列業經調查 包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據 能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示 證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供 述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具 有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之 顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。乙、實體方面：
壹、撤銷改判部分：
一、訊據被告羅慶生矢口否認涉有上開普通傷害犯行，辯稱：是 周啟華推我倒地受傷的，對於周啟華診斷書部分，我不覺得 我在打他，我不需要作這種事，我沒有打人的動機云云。然 查：上開犯罪事實業據證人周啟華於警詢、偵查及原審審理 時分別證稱：一０一年一月九日十三時十分許，在新北市新 店區中正路與平等街口，當時伊推著手推車在新店區中正路 與平等街口附近，羅慶生騎腳踏車從對面過來，伊將羅慶生 擋住，質疑羅慶生在五日打伊時，為什麼不留下來，即遭羅 慶生攻擊，對伊拳打腳踢，伊因為怕被羅慶生打，所以抱住 他，後來撲倒在地，就被別人拉開（偵查卷第三頁、第三三 頁）。羅慶生他跳下腳踏車，開始以拳頭揮我。羅慶生以右 拳打我頭部、身上，再用腳踢我的腿，我就撲向他抱住他不 讓他繼續揮拳，但他一直掙扎，我猛力向前推，不讓他繼續 出拳攻擊我，後來他被我推倒在地，我把他壓制在地上（原 審卷第七三頁）等語綦詳。且證人周啟華於警詢、偵查及原 審審理所證各節，前後一致，互核相符。佐以被告羅慶生在 上開時、地與證人周啟華衝突過程中，確有出手掐住證人周 啟華脖子、回擊等事實，亦經被告羅慶生於警詢、偵查及原 審審理時分別坦認：「‧‧‧之後換我反掐他脖子，最後被 路人拉開，才停止打鬥。」、「‧‧‧我是回手的」、「我 承認我有掐周啟華脖子」等語不諱（偵查卷第九頁、第三五
頁；原審易字卷第七六頁至第七七頁反面），以及被告羅慶 生就其所辯係其騎乘腳踏車行經上該地點時，先遭證人周啟 華以手推車衝撞人車倒地，以及遭證人周啟華出手毆打成傷 云云，如後所述，無可採信等情。據此，足徵證人周啟華上 開所證各節，屬實可採。再者，證人周啟華因遭被告羅慶生 拳打腳踢之故，因此受有左小腿及右手肘挫擦傷之傷害，亦 經證人周啟華在案發後翌日立即前往就診之臺北市立萬芳醫 院甲種診斷證明書一份在卷可稽（偵查卷第一七頁）。是以 ，堪認被告羅慶生上開所辯，均係卸責之詞，不足採信，其 確有出手毆打證人周啟華成傷之事實無誤。另證人周啟華於 原審審理時雖證稱：右手肘如何受傷的，現在不記得了等語 （原審易字卷第七三頁）。然此與一般人在遭人暴力相向衝 突過程中，因場面極為混亂之故，抑或著重於保護自己之本 能反應，未能注意或事後已不復記憶所受傷害如何造成之常 情無違，自不據此全盤否定證人周啟華上開證述之證明力。 從而，被告羅慶生上開普通傷害犯行，事證明確，應予依法 論處。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪 。原審未詳予勾稽，未察被告羅慶生上開犯行，即遽以證人 周啟華於原審審理時證稱：已不復記憶渠右手肘擦挫傷係如 何造成，以及有出手將被告羅慶生推倒在地、壓制在地等語 ，逕自推論證人周啟華所受上開傷害極有可能係證人周啟華 在將被告羅慶生推倒、壓制在第時，自行碰撞、摩擦所致云 云為由，全盤否定證人周啟華上開互核相符之警詢、偵查及 原審審理時所證述之上開內容，判決被告羅慶生無罪，認事 用法，顯有違誤。檢察官據此提起本件上訴，指摘原判決不 當，為有理由，應由本院就被告羅慶生部分予以撤銷改判。 爰審酌被告羅慶生犯罪之動機、目的、手段，與證人周啟華 在本件案發前數日因細故發生爭執，而心生怨隙，嗣於本件 案發時，見證人周啟華以手推車擋住其去路欲加質問，竟即 出手毆打證人周啟華成傷，所幸證人周啟華所受上開傷害情 形，尚屬輕微、迄今尚未與證人周啟華達成民事和解、所生 危害及犯後飾詞狡辯，不知悔改之態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：周啟華在上開時、地，有基於普通傷害之故 意，徒手與羅慶生互毆，致羅慶生因此受有右上臂擦挫傷、 頭部扭傷及拉傷、左髖挫傷之傷害。案經羅慶生訴請偵辦。 因認周啟華亦涉有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌云 云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 三百零一條第一項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不 能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六 號判例、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。 又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公 布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知。是被告於經判決有罪確定前，應被認 定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本 原則。
三、公訴人認被告周啟華涉有上開普通傷害犯行，無非係以被告 周啟華之供述、證人羅慶生之證述，且有證人羅慶生所提出 之天主教耕莘醫院乙種診斷證明書一份附卷，為其主要論罪 依據。
四、訊據被告周啟華堅決否認涉有上開普通傷害犯行，辯稱：之 前羅慶生打我，我報警他就跑掉，過幾天我在案發地發現他 ，我就擋住他，他又打我，我就衝向前把他抱住，我不願讓 他再打，他就摔倒在地，我壓制他在地上，我認為他根本沒 有傷，他是偽造證據反告我的等語。經查：
㈠證人羅慶生於警詢、偵查、原審準備程序及審理時，雖一再 證稱：被告周啟華有於上開時、地將其毆打成傷云云。然核 諸證人羅慶生就其於上開時、地遭被告周啟華毆打成傷之過 程：
⑴於警詢時證稱：「‧‧‧我騎著腳踏車經過，報案人（周 啟華）持兩輪手推車突然右橫的衝撞我，使我倒地『頭暈 暈眩』，之後他手持『推車的栓繩』朝我身上打‧‧‧接 著他整個人壓在我身上，還掐我脖子‧‧‧他又用『不明 鈍器』打我右手臂‧‧‧」云云（偵查卷第八頁、第九頁 ）。指稱遭被告周啟華以手推車衝撞倒地致頭暈暈眩，以 及持手推車栓繩及不明鈍器毆打成傷云云。
⑵於原審準備程序中則稱：「‧‧‧被告周啟華就推著二輪
推車沒有載貨，突然的撞擊我，我是騎腳踏車，我跟腳踏 車都倒在地上，後來我就『昏厥』了，被告周啟華拿了如 偵卷第四三頁的繩子來打我，我後來有站起來，被告周啟 華還壓在我身上，又有拉扯我的衣服‧‧‧」云云（原審 易字卷第二九頁）。其中關於指稱遭被告周啟華以推車衝 撞倒地後，隨即昏厥云云，與其上開警詢時所指，已有不 同。且對其警詢中指稱被告周啟華有出手掐住其脖子及持 不明鈍器毆打其右手臂一節，則隻字未提。
⑶嗣於原審審理中改口證稱：「‧‧‧撞到我之後，我就倒 地，感覺昏昏的，後來我就起來，看是怎麼回事，就看到 周啟華手拿著繩子作勢要打我，有無打到我，我也不知道 ，因為我當時頭昏昏的‧‧‧」、「‧‧‧右上臂的擦傷 是被周啟華拿東西打的‧‧‧但我不知道是拿什麼東西‧ ‧‧」云云（原審易字卷第七四頁反面、第七五頁）。就 其有無倒地昏厥，以及究有無遭被告周啟華持繩子及不明 物體毆打成傷一節，又翻異前詞，證稱：僅頭昏昏的，被 告周啟華有持繩子作勢毆打，但其不知道有無被打到，亦 不知被告周啟華係持何物毆打其右上臂云云，與其於原審 準備程序中上開所指情節不符。
⑷是以，證人羅慶生上開所證各節，先後不一，互異其詞。 再依證人羅慶生就其在本件一０一年一月九日案發後，何 以未立即前往醫療院所就診驗傷，拖延至一０一年一月二 十日始前往就診驗傷一節，於原審審理時證稱：「（你當 天哪裡受傷？）我因為昏厥，所以我不知道，我當天回去 沒有洗澡就睡覺，隔天我感覺到全身都不舒服，隔了幾天 我才發現我有受傷，我的右手臂與右手掌處有流血。」云 云（原審易字卷第七五頁）觀之，若證人羅慶生於上開時 、地確有遭被告周啟華毆打成傷之情形，而證人羅慶生右 手臂及右手掌傷口，既均有流血情形，則無論證人羅慶生 在案發當日返家後有無沐浴洗澡，其在兩人結束衝突後， 對於此部分顯而易見之傷勢，衡常當可立即察知，要無時 隔數日始行察覺其有受傷之可能。況若證人羅慶生上開所 證其在本件案發當日未察覺受傷，拖至案發數日後，始察 覺受傷云云為真，則此顯與證人羅慶生於原審審理時，竟 可明確指出其所受上開傷害係如何造成，繼而證稱：「頸 部扭傷是因為跌倒在地碰到的，且周啟華有掐我的脖子， 所以造成頸部拉傷。右上臂的擦傷是被周啟華拿東西打的 ‧‧‧左髖挫傷是我第一次被周啟華摔倒造成的‧‧‧」 云云（原審易字卷第七五頁），相互矛盾。且若證人羅慶 生騎乘腳踏車行經上開地點時，有遭被告周啟華以手推車
衝撞，人車倒地受傷，緊接又遭被告周啟華出手毆打成傷 ，則證人羅慶生所受傷害情形，衡常要屬非輕，要無僅僅 受有右上臂擦挫傷、頭部扭傷及拉傷、左髖挫傷等輕傷之 可能。總此，實難採信證人羅慶生上開所證各節為真。 ㈡至證人羅慶生於一０一年一月二十日至天主教耕莘醫院就診 時，經診斷結果受有右上臂挫傷蜂窩組織併膿瘍、頸部扭傷 及拉傷、左髖挫傷等傷害，固有天主教耕莘醫院乙種診斷證 明書（偵查卷第一八頁）一份在卷可稽。然核諸上開天主教 耕莘醫院診斷證明書，以及該院一０一年九月五日耕醫病歷 字第○○○○○○○○○○號函暨函覆之急診病歷、急診病 症紀錄單各一份（原審易字卷第三八頁至第四０頁）之記載 ，證人羅慶生就診日期為一０一年一月二十日，距離本件案 發時點一０一年一月九日，相隔已有十一日之久，依上開診 斷證明書所載，證人羅慶生所受傷勢為擦挫傷、扭、拉傷等 輕微傷害，衡諸傷害結果與事發距驗傷之時間，證人羅慶生 猶有皮膚紅腫之情（原審易字卷第三九頁），此顯實與生活 經驗相悖。是證人羅慶生所受上開傷害，是否係因於一０一 年一月九日遭被告周啟華毆打所致，已非無疑。況依上開急 診護理評估紀錄上：「主訴：訴1/12被人打傷左側肢體痛入 ER」之記載（原審易字卷第三八頁），證人羅慶生就診時主 訴遭人毆打受傷之時間「1/12」，顯與本件案發時間係一０ 一年一月九日不符，且其就診時主訴「被人打傷左側肢體」 之受傷部位，亦與其於原審審理時證稱：其「右手臂」遭被 告周啟華持不明物體毆打受傷、「左髖挫傷」係遭被告周啟 華摔倒時所造成等情（原審易字卷第七五頁），迥然不同。 準此，上開天主教耕莘醫院診斷證明書、該院一０一年九月 五日耕醫病歷字第○○○○○○○○○○號函暨函覆之急診 病歷、急診病症紀錄單各一份，均僅足以證明證人羅慶生在 一０一年一月二十日至該院就診時，確受有上開傷害之事實 ，要難據此逕認證人羅慶生所受上開傷害，係因於上開時、 地遭被告周啟華毆打所致。
五、綜上所述，被告周啟華上開所辯，洵屬可採，依公訴人所提 出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致 於有所懷疑，而得確信被告周啟華確有於上開時、地毆打證 人羅慶生成傷之程度。自不能僅憑證人羅慶生上開先後互核 不一，存有重大瑕疵之證述內容，以及僅足以證明證人羅慶 生受有上開傷害，無法證明證人羅慶生如何受傷之天主教耕 莘醫院診斷證明書，遽認被告周啟華涉有上開普通傷害犯行 。此外，復查無其他積極證據足證被告周啟華涉有公訴人所 指之上開普通傷害犯行，自屬不能證明被告周啟華犯罪，揆
諸前揭規定與判例意旨，依法自應就被告周啟華為無罪判決 之諭知。
六、原審經審理後，認被告周啟華上開如起訴意旨所指之普通傷 害犯行，要屬不能證明，對被告周啟華為無罪判決之諭知， 認事用法，核無不合。況證據之取捨、證據證明力之判斷及 事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與 認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法 ，且被告並無自證無罪之義務。從而，檢察官上訴意旨仍執 其詞認被告周啟華涉有上開如起訴意旨所指之普通傷害犯行 ，指摘原審未詳予調查認定，證據取捨及證明力判斷有所違 誤，求為撤銷改判云云，要嫌無據，此部分之上訴，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。