臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3598號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅弘智
選任辯護人 鐘耀盛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院101 年度訴字第1833號，中華民國101 年11月9 日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第17936 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅弘智犯如附表編號1 至5 所示之罪，各處如附表編號1 至5 所示之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之電子磅秤壹台、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡壹張）壹支均沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、羅弘智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定所列管之第二級毒品，依法不得販賣，為牟取每 次賣出毒品後購毒者均撥挪部分甲基安非他命供其施用之不 法利益，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，先於 不詳之時、地，以每公克新臺幣（下同）1 千元之價格購入 第二級毒品甲基安非他命後，以其所有之0000000000行動電 話門號作為與購毒者之聯絡工具，與廖重嘉、林柏亘、饒治 逸等購毒者分別達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後 ，遂於如附表編號1 至5 所示之時間、地點，以附表編號1 至5 所示之數量、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命 予廖重嘉、林柏亘、饒治逸等人（除附表編號4 所示價金， 係併同於如附表編號5 時間、地點收取外，其餘各次價金均 當場收訖）。嗣於民國101 年7 月5 日上午8 時許，在新北 市○○區○○街00巷0 弄0 號4 樓居處，為警持臺灣新北地 方法院101 年度聲搜字第1556號搜索票進行搜索，扣得其所 有、供犯罪所用之電子磅秤1 台、門號000000 0000 號行動 電話（含SIM 卡1 張），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料（詳後引證 據）之證據能力，檢察官、被告羅弘智及辯護人均表示無意 見（見本院卷第37-38 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證 之不當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力 ，而得採為認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、訊據被告就於如附表所示之時間、地點、價格、數量，販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖重嘉、林柏亘、饒治 逸等事實，於本院調查、審理中均自白不諱，且其自白查 ：
㈠核與證人即向被告購買毒品之廖重嘉、林柏亘、饒治逸等 人證述大致相符（見偵查卷第0-9 頁至第0-13頁、第0-15 至0-17頁、第0-19至0-21頁，第57-60 頁背面）。 ㈡並有被告持用之0000000000號以行動電話門號之通訊監察 譯文可佐（見偵查卷第70頁、第72頁、第74頁）。 ㈢此外另有電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話（含 SIM 卡1 張）1 支扣案可資為證，另有臺灣新北地方法院 101 年度聲搜字第1566號搜索票、新北市政府警察局海山 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵查卷 第0-23至0-24頁）附卷足參。
㈣又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「 純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確係另基於某種非營利本意之意圖外，通常尚難因無 法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻
販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第2734號判決意 旨參照）。經查：本件被告既分別交付甲基安非他命予證 人廖重嘉、林柏亘、饒治逸並收取對價，已非無償之情形 可比。本件雖無法證明其拿取甲基安非他命之成本為何， 然其於本院業已自承：甲基安非他命係以每公克1000 元 購入，雖出賣價格約與購入價格相同，惟賣出後，購買人 會撥部分請伊施用等語（見本院卷第37、39頁），足證其 每次賣出毒品，均係牟取購毒者撥挪部分甲基安非他命供 其施用之不法利益而為甚明。是依上開說明，實具營利意 圖。
㈤是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證 據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性 自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據 被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真 實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規定之第二級毒品，非經許可不得販賣，是核被告之行為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告販賣第二級毒品甲基安他命前持有之低度行為 ，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開販 賣第二級毒品五罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販 賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑相同，不可謂不重，而本案被告年輕識淺 ，一時誤入歧途而犯本案犯行，念及其販賣毒品期間極短 ，販賣毒品對象又僅侷限於廖重嘉、林柏亘、饒治逸3 人 ，所賣出毒品數量甚少，所獲利益亦止於與購毒者分食毒 品，其犯罪情節顯難與大、中盤毒梟者販賣大量或多量毒 品之情形相提並論，衡酌其犯罪情狀，若逕科以本罪法定 本刑之最輕刑度，仍嫌過重，在客觀上尚足以引起一般之 同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量 減輕其刑。至辯護人表示被告曾於偵查中具狀向檢察官認 罪云云，查被告於101 年7 月24日向檢察官提出之刑事聲 請狀內容略為：「經辯護人接見被告並說明毒品危害防制 條例相關減刑之規定後，被告願意據實陳述，爰狀請鈞長
再定期開庭，給予被告自新之機會」等語，此有該份刑事 聲請狀1 紙在卷足憑（見偵查卷第93頁），惟本案檢察官 業已於101 年7 月19日偵查終結並製作起訴書，被告前揭 聲請狀是否於「偵查中」提出，已非無疑；況該份聲請狀 並未提及被告承認其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，與毒品危害防制條例第17條第2 項所定之「偵查及審判 中均自白」要件尚有未符，自無從依該條項規定減輕其刑 ，附此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第 查：
㈠按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之 基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認 定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及 理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，以行為人主觀上有營利之目 的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其 構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之意圖 ，攸關其應否負各販賣毒品之罪責，自應於判決事實欄內 為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得 心證之理由，始稱適法。依原審判決事實欄雖記載被告「 意圖營利」，惟於事實、理由欄中並未載明其不法意圖之 實質內涵，未說明經由何項調查及有何證據，認定被告販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖重嘉、林柏亘、饒治 逸確係基於營利之意圖，致事實未臻明確，自不足為適用 法律之依據。且原審判決於附表中就亦未記載本件販賣予 證人廖重嘉、林柏亘、饒治逸之第二級毒品甲基安非他命 之重量，亦有事實認定之違誤。
㈡被告上訴意旨雖以：被告於偵查中雖未為自白，然已於10 1 年7 月24日聲請狀中記載「為聲請再為開庭事：經辯護 人接見被告，並說明毒品危害防制條例相關減刑之規定後 ，被告願據實陳述，爰狀請再定期開庭，給予被告自新之 機會」（見偵查卷第93頁），並遞狀於臺灣新北地方法院 檢察署，雖本件原起訴檢察官已於101 年7 月19日製作起 訴書，惟承辦書記官迄101 年7 月31日始正式製作起訴書 正本，原起訴檢察官自應可於書記官製作正本前再開偵查 庭，然竟剝奪被告自白之機會、逕行起訴，故本件被告雖 於偵查中並未自白，然此為起訴檢察官於收受被告聲請狀 後，未依被告之聲請為開庭所致，故被告自應仍有毒品危 害防制條例第17條之減刑適用云云。惟按毒品危害防制條 例第17條第2 項之立法理由，係以：「為使製造、販賣或
運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白 認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者 ，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰 增列第二項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例 第17條第2 項之增修意旨，為使案件儘速確定，鼓勵被告 早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自 白者，方符減刑要件。本件被告於偵查中，已歷101 年7 月5 日之司法警察訊問、檢察官初次訊問、原審法院羈押 訊問、及101 年7 月18日檢察官複訊等四次訊問，每次訊 問均已訊及本件起訴書附表所載之全部事實，（見偵查卷 第0-5 至0-7 頁、第55-56 頁、第86-88 頁、原審聲羈卷 第3-5 頁），是可認被告非無為自白陳述之機會，然被告 並未於前開各次訊問中為自白。況雖被告其後於101 年7 月24日陳狀表明「願意據實陳述」，惟並未明確表明其「 願意據實陳述」之具體內容究竟為何，檢察官自無一待被 告聲請之書狀到院、隨被告聲請即有開庭之義務，故本件 檢察官於蒐集起訴必要之證據、且給予被告相當之辨明機 會後為偵查終結，並無違反正當法律程序規範意旨。本件 實與最高法院100 年度台上字第654 、2604、3692號判決 所示：「如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴 ，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異 剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保 障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所 稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人 ）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊， 即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判 中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的。」之情形迥異，自不得相為比附援引。原審已 於判決中詳細說明無適用毒品危害防制條例第17條之適用 ，其適用法則並無違誤，被告此部分之上訴為無理由。 ㈢檢察官上訴意旨略以：原審依刑法第59條規定，減輕其刑 ，然原審考量之事項：被告年輕識淺、販賣毒品期間短、 販賣毒品對象有限、數量非多及獲利非鉅等情，僅係被告 之年齡、智識問題、或被告犯罪造成之損害或犯罪利得多 寡問題，均屬刑法第57條之法定刑內科刑輕重判別標準， 並非被告之犯罪有其他「特殊之原因與環境」，在客觀上 足以引起一般同情，故原審率爾以刑法第59條認被告顯可 憫恕，適用法律即有違誤云云。然查刑事審判旨在實現刑 罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪
刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57 條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。然量刑 亦係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原 審就其刑之裁量，審酌被告年紀尚輕，並念其經查獲之販 賣次數雖為五次，其行為易僅為吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓，非為販毒之中、大盤，販毒之期間亦短、 對象亦為特定，獲利非鉅，暨犯後於審理中已迭次自白其 犯行，態度尚稱良好，且前除施用毒品之前科外，無其餘 不良之紀錄，兼衡其犯罪之方法、手段、智識程度、生活 狀況等一切情狀，以行為人之行為罪責為基礎，適用刑法 第59條酌量減輕其刑，並無不當。檢察官此部分之上訴為 無理由。
㈣故被告猶執業經原審指駁而不採之辯解，檢察官亦就原審 適用刑法第59條為不當云云提起上訴，指摘原判決不當， 雖均無理由；惟就原審既有前開㈠之所示之違誤，自應由 本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告前僅有施用毒品之前科，此有本院被告前案紀 錄表在卷可考；且其無視於國家防制毒品之禁令，竟販售 毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且 足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成 生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康 ，其雖多次販賣毒品，然並未從中牟取暴利，被告所為對 社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，兼衡其具高中 肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（均見警詢筆錄人別 欄註記，見偵查卷第0-4 頁）、所用手段、販賣毒品之數 量、所生危害，以及犯罪後態度等一切情狀，量處各罪如 附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。 四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該 條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該 規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經 扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號 、93年度台上字第1360號、第1365號、95年度台上字第30 5 號判決意旨可資參照）。又按販賣毒品所得之金錢，如
能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當 場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決 意旨可資參照）。查：
㈠扣案之電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話（含SI M 卡1 張）1 支，為被告所有，供其本案犯罪所用之物， 此據被告坦認在卷（見本院卷第38頁背面），自應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；而該等物品既 經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依 同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額」之必要，併此敘明。
㈡另未扣案如附表編號1 至5 所示之被告販賣毒品所得之財 物各1,000 元、1,000 元、2,000 元、500 元、500 元， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次罪 名之主文項內諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
㈢至扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，被告供稱：該行動電話為女友所有，與本案販賣毒品 無關等語（見本院卷第38頁背面），該物品既非被告所有 ，又無證據顯示與本案具關連性，爰不於本案諭知沒收， 併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第9 款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周雅玲
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────────┬─────┬────────────┐
│編│對象 │時間 │數量、價格│主文 │
│號│ ├────────┤ │ │
│ │ │地點 │ │ │
├─┼───┼────────┼─────┼────────────┤
│ 1│廖重嘉│101 年6 月4 日下│1 包（約重│羅弘智販賣第二級毒品，處│
│ │ │午10時5分後 │0.25公克）│有期徒刑叁年柒月。扣案之│
│ │ ├────────┤、1 千元 │電子磅秤壹台、門號091706│
│ │ │新北市板橋區漢民│ │3467號行動電話（含SIM 卡│
│ │ │路上之85度C 咖啡│ │壹張）壹支均沒收，未扣案│
│ │ │店前 │ │之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼────────┼─────┼────────────┤
│2 │林柏亘│101 年5 月31日下│1 包（約重│羅弘智販賣第二級毒品，處│
│ │ │午7時52分後 │0.25公克）│有期徒刑叁年柒月。扣案之│
│ │ ├────────┤、1 千元 │電子磅秤壹台、門號091706│
│ │ │新北市中和區環球│ │3467號行動電話（含SIM 卡│
│ │ │購物中心對面巷子│ │壹張）壹支均沒收，未扣案│
│ │ │內 │ │之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼────────┼─────┼────────────┤
│3 │林柏亘│101 年6 月4 日下│1 包（約重│羅弘智販賣第二級毒品，處│
│ │ │午7 時32分後 │0.5 公克）│有期徒刑叁年柒月。扣案之│
│ │ ├────────┤、2 千元 │電子磅秤壹台、門號091706│
│ │ │新北市中和區環球│ │3467號行動電話（含SIM 卡│
│ │ │購物中心對面巷子│ │壹張）壹支均沒收，未扣案│
│ │ │內 │ │之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼────────┼─────┼────────────┤
│4 │饒治逸│101 年5 月31日凌│1 包（重量│羅弘智販賣第二級毒品，處│
│ │ │晨2 時48分後 │約0.15公克│有期徒刑叁年柒月。扣案之│
│ │ │ │）、500 元│電子磅秤壹台、門號091706│
│ │ ├────────┤ │3467號行動電話（含SIM 卡│
│ │ │新北市中和區莒光│ │壹張）壹支均沒收，未扣案│
│ │ │路國光派出所對面│ │之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │之便利商店 │ │元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼────────┼─────┼────────────┤
│5 │饒治逸│101 年6 月10日下│1 包（重量│羅弘智販賣第二級毒品，處│
│ │ │午10時33分後 │約0.15公克│有期徒刑叁年柒月。扣案之│
│ │ │ │）、500 元│電子磅秤壹台、門號091706│
│ │ ├────────┤ │3467號行動電話（含SIM 卡│
│ │ │新北市中和區莒光│ │壹張）壹支均沒收，未扣案│
│ │ │路國光派出所對面│ │之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │之便利商店 │ │元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │償之。 │
└─┴───┴────────┴─────┴────────────┘