臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3582號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張議聰
選任辯護人 李明諭律師
徐孟琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
101 年度訴字第78號，中華民國101年12月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第14496 號；暨移
送併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第2381
0 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品有罪暨定執行刑部分均撤銷。乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣第三級毒品所得即市價參佰元之香菸、飲料沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年。未扣案之販賣第三級毒品所得即市價參佰元之香菸、飲料沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國95年間因竊盜案件，經本院以96年度上易字 第1949號判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定，並 於97年2 月19日易科罰金執行完畢。其明知愷他命（Ketami ne，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第 三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒 品愷他命之犯意，分別為下列行為：
（一）於99年6 、7 月間某日，在乙○○位於臺北市○○區○○ 街00號2 樓之1 （起訴書誤載為臺北市○○區○○街00號 2 樓）住處內，甲○○以市價300 元香菸、飲料為代價向 乙○○換購1公克愷他命1 包。
（二）於前次交易後99年6 、7 月間某日，甲○○先以電話與乙 ○○聯繫購買愷他命事宜，並至乙○○上揭住處樓下，由 乙○○以800 元之價格販賣愷他命2 公克予甲○○，並收 取甲○○所交付價金800 元。
（三）嗣因警方接獲檢舉，於100 年6 月28日下午4 時許持臺灣 臺北地方法院核發搜索票前往乙○○上揭住處執行搜索，
當場查獲乙○○，並扣得如附表一所示之物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官併案審理。
理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍：原審判決判處被告乙○○犯販賣第三級毒品罪（ 共二罪）、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪，及原 判決附表二所示部分無罪，惟被告、檢察官分別就原判決被 告乙○○有罪、無罪部分提起上訴，惟被告乙○○嗣於本院 審理時，就前述持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪部 分撤回上訴等情，此有本院102 年3 月20日審判程序筆錄及 被告乙○○撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第152 、15 9 頁），故本院僅就原審判決關於被告乙○○涉犯販賣第三 級毒品二罪及原判決附表二所示無罪部分審理，先予敘明。二、證據能力部分：
（一）被告之警詢、偵查之自白具有證據能力
１、被告於原審及本院審判程序時固曾主張：伊於100 年6 月 28日在臺北市政府警察局刑事警察大隊第四偵查隊辦公室 製作第一次警詢筆錄前經警員陳宏鳴先帶至廁所抽煙，警 員陳宏鳴向伊表示甲○○有說我賣毒品給他，叫伊承認， 這樣罪比較輕，叫伊不要再辯解，…警察說這樣子也算是 販賣，如果伊承認，警方會幫忙向檢察官求情，伊於警詢 及偵查中之自白與事實不符，是受警方誤導而為非任意性 供述云云（見原審卷二第30頁反面、第35頁反面、本院卷 第156 頁）。
２、惟按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 始得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文；亦即 刑事訴訟法已明文規定，符合「任意性」及「與事實相符 」要件之被告自白，係有證據能力，所謂「任意性」要件 ，乃指被告之自白不能有法文所規定之強暴等情形，至於 「與事實相符」要件，乃指該自白在表面上與事實相符， 而不問實質上是否與事實相符，此由刑事訴訟法第156 條 第1 項、第2 項均有完全相同之「與事實相符」文字，然 第2 項係針對自白「證據價值」為規定，即決定自白具證 據能力後，欲採為證據之際，仍須藉調查其他必要之證據 （補強證據），察其在實質上是否與事實相符可知。又被 告之自白究竟是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢 問）方法而有非任意性之情形，仍需賴確切證據，並斟酌
被告接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。 ３、經查，被告乙○○於100 年6 月28日、100 年6 月29日警 詢及100 年6 月29日10日偵訊時所為不利於己之供述，皆 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，而係出於其自由意志所為，且各該筆錄 所載內容均與被告自由陳述內容相符等情，業據被告於原 審供認在卷（見原審卷二第31頁、第35頁反面），並供稱 ：兩份警詢錄音的時候都是出自我的自由意志，警方沒有 對我有威脅或強迫都是我自己講的，筆錄都是依照當時所 說紀錄，偵訊筆錄是出於自由意志講的，檢察官沒有強迫 威脅我等語（見原審卷第31頁），而被告上訴本院後，對 於其上開警詢、偵查供述，已不爭執其證據能力，僅主張 供述內容有誤，與事實不符（見本院卷第68頁反面、第79 頁反面），顯見員警、檢察官於製作筆錄過程並無以不正 方法為訊問，且前述警詢、偵查筆錄所載內容核與被告所 述內容相符。
４、被告雖辯稱伊在製作筆錄前因受員警陳宏鳴不當誤導，始 為前述不實供述云云。然查證人即第一次製作筆錄員警陳 宏鳴於原審證稱：被告於100 年6 月28日在臺北市政府警 察局刑事警察大隊偵查第四隊辦公室之第一次警詢筆錄確 係伊所製作，當時因為一次查獲4 人，警力不夠，所以由 伊一邊問一邊繕打電腦製作筆錄，被告於接受訊問過程中 表示拒絕夜間訊問，故第二次警訊筆錄係由另一名警員製 作，（被告所稱製作筆錄時，你有把他帶至廁所內，跟他 說其所為就是販賣，如果願意承認，送到檢察官那邊會幫 他說話，如果不願意承認，會造成警方調查困難云云？） 沒有此事，當時伊跟被告說今天有人檢舉你有販賣的事情 ，依照法律的規定只要交代出上游，而且警方因此破獲的 話，對你的刑度有幫助，依法還可以減刑，被告當場說他 願意將上游交代清楚，所以被告在獲得交保之後我們還是 有繼續跟他聯繫，我們是想要抓他的上游。如果被告要上 廁所的話，我們會讓他去，但是我們不會要叫被告做什麼 而特別將被告帶到廁所去等語（見原審卷二第48頁）。參 以被告於製作第一次警詢筆錄時，確實有表示「累了要求 停止詢問」，而分別經警員陳宏鳴、黃國穎於100 年6 月 28日18時20分、100 年6 月29日10時10分製作二次調查筆 錄，且於第二份警詢筆錄時改稱：沒有轉賣毒品，但有轉 讓2 次毒品給甲○○，甲○○在筆錄稱有跟我交易好幾次 ，實際上甲○○只有來我家2 次，我有請他去全家買煙和 飲料，然後我拿愷他命來抵掉我叫他幫我買東西的錢等語
，此有上開筆錄在卷可考（見100 年度偵字第14496 號卷 第7 至11頁、第12至15頁），觀諸二次製作筆錄警員並不 同，時間亦間隔10餘小時，被告於供述過程時而坦認販賣 毒品、時而供稱僅是轉讓毒品、或稱是以毒品抵債，並非 完全一致，實難認有被告所稱受警方誤導而為自白之情形 。況且被告於本案為警查獲前已有多次犯罪科形紀錄，有 本院被告前案紀錄表附卷足憑，可見被告對於相關刑事偵 查程序並非陌生，如本件確有受警員施壓而為自白之情事 ，被告自應於移送檢察官訊問時即時吐露詳情，控訴警方 非法手段，豈會一再故意虛捏事實坦承販賣愷他命予甲○ ○（見同上號偵卷第124 頁），被告此節所辯，顯與常情 有違，諉無足採。是被告上開警詢、偵查時所為陳述具任 意性，已堪認定。
５、綜上所述，本件被告於審判外之自白，核未違反其自由意 志，且有下述人證、物證足資佐證，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自有證據能力。
（二）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項 定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上 開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別 有規定者，即例外認有證據能力。被告及其辯護人主張： 證人甲○○於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能 力。查證人甲○○於警詢時之言詞陳述，確屬被告以外之 人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該證人於警詢 中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外 規定可資適用，自應認無證據能力可言。
（三）次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢 察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之 人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面 陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對 詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人 進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告 、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條 之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於 偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為
證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人 於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於 偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必 然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無 證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力 之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查證人甲○○於 檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷情節，且未據 被告及其辯護人釋明有何顯有不可信之情況，故依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力。雖證人 甲○○經原審及本院合法傳喚、拘提均未到庭（見原審一 卷一第84、105 頁、卷二第16至18頁、本院卷第109 、12 5 、145 頁），而無法於原審及本院審理時傳喚證人到庭 作證踐行詰問程序，自不發生未經合法調查之情事，併予 說明。
（四）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及 第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之其餘被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證 據，惟據被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時表示同 意做為證據（見本院卷第78至79頁），復經本院於審判程 序依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭 執各該證據之證據能力，且未聲明異議（見本院卷第153 至156 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，依刑事訴訟法第159 條之5規 定，認均有證據能 力。
（五）其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書 證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及辯 護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待 證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法 定程序所取得；又卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法 第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據 之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分
（一）訊據被告乙○○固不否認於99年6 、7 月間在其位於臺北 市○○區○○街00號2 樓之1 住處有與證人甲○○碰面二 次，及此二次甲○○均有取走伊所有愷他命一小包等情， 惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：99年 6 、7 月間甲○○第一次至伊住處，是幫伊買飲料及香菸 ，伊有給甲○○現金，甲○○趁伊上廁所時，將桌上愷他 命帶走，伊有打電話聯絡甲○○，但甲○○均未接電話， 第二次甲○○是至伊住處聊天，也是沒有經過伊同意就將 愷他命一小包帶走，當時現場的朋友徐嘉呈等人都有看到 云云。經查：
１、被告於上開時地二次販賣愷他命予甲○○之事實，分據被 告於警詢、偵查時自白不諱。其於⑴100 年6 月28日警詢 時供稱：我不知道甲○○名字，有一次99年6 、7 月間， 甲○○朋友請甲○○向我拿1 公克愷他命，在來的途中， 我請他去買飲料及煙，大約花300 多元，所以我就以1 公 克的愷他命抵掉那300 多塊。另外還有一次也是99年6 、 7 月間，他先以電話跟我聯絡，直接到我加樓下，甲○○ 問我是否有愷他命，我回答有，他就跟我買了一、二克， 我向他收800 元等語（見100 年度偵字第14496 號卷第9 、10頁）；⑵於100 年6 月29日警詢時供稱：甲○○在筆 錄稱有跟我交易好幾次，實際上甲○○只有來我家2 次， 我有請他幫我去全家買煙和飲料，然後我拿愷他命來抵掉 我叫他幫我買東西的錢等語（見同上號偵卷第15頁）；⑶ 於100 年6 月29日偵查時再供陳：我不知道他怎麼會知道 我，剛好他來找我到我家樓下，我請他買東西上來給我， 我也有帶小姐，第一次我不認識他，他幫我買東西，他看 到我有在抽煙，問我有沒有，我說有，他問我可不可以賣 他1 、2 克，我說可以，我相說他幫我買東西約價值300 多元，就拿1 公克愷他命給他抵債，後來我們有見過2 、 3 次面，第二次他也是說他要過來找我，有跟我拿，但他 只給我一半價錢，我算2 克800 元給他，後來他只給我40 0 元等語（見同上號偵卷第124 頁），又被告上開自白， 經核與證人甲○○於偵查時時具結證稱伊曾在99年6 、7 月間在被告住處內，向被告拿1 公克愷他命約值300 元， 因為被告有請伊去買菸及飲料，就用買菸及飲料的300 多 元折抵這次拿愷他命的錢，另外一次於99年6 、7 月間， 伊與被告在被告德惠街住處樓下，被告賣一包愷他命，約 1 至2 公克，向伊收了800 元等情大致相符（見100 年度 偵字第14496 號卷第163 頁），而證人甲○○於99年6 、
7 月有前往被告住處後，確有取得被告所有之愷他命1 小 包乙情，此除經證人甲○○於偵查時證述、證人徐嘉呈於 原審證述在卷外，亦為被告所不爭執，足見證人甲○○證 述二次至被告住處購買愷他命之證詞應具憑信性。衡以， 販賣第三級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由 意志下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利 處境，本件被告如未曾為販賣愷他命之犯行，焉有可能於 警詢及偵查中多次坦認曾2 度販賣愷他命予甲○○，復明 確供稱每次販售之價格、數量及地點已如前述，足證被告 前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信，被告嗣後改 稱未曾販售愷他命予甲○○云云，顯係事後卸責之詞，不 足採認。
２、又查，被告於100 年6 月29日偵查中固供稱伊販賣2 公克 800 元愷他命予甲○○時，證人甲○○僅交付400 元云云 （見100 年度偵字第14496 號卷第124 頁），而與先前警 詢所陳不同，然查被告於100 年6 月28日警詢即坦承在99 年6 、7 月間，甲○○先以電話跟伊聯絡然後直接到伊德 惠街住家樓下，甲○○詢問伊有無愷他命，伊說有，甲○ ○就跟伊買了1 、2 公克愷他命，伊就向甲○○收了800 元等情屬實（見100 年度偵字第14496 號卷第9 、10頁） ，經核與證人甲○○於100 年12月8 日偵訊時具結證稱另 外一次於99年6 、7 月間，伊與被告在被告德惠街住處樓 下，被告賣一包愷他命，約1 至2 公克，向伊收了80 0元 等情完全相符（見100 年度偵字第14496 號卷第163 頁） ，參以銀貨兩訖為一般毒品交易之常態，被告與證人甲○ ○既無特殊情誼關係，亟無可能僅收取區區400 元即願意 交付價值800 元之愷他命，是關於被告販售愷他命2 公克 所收取之價款自應以被告100 年6 月28日警詢及證人甲○ ○100 年12月8 日偵查中所述之800 元較為可採。 ３、被告雖辯稱這二次甲○○均是趁伊不在場時擅自取走桌上 愷他命，並無販賣之意思云云。但其前開辯解，悉與其前 述警偵訊自白內容不符，且有關證人甲○○如何自行取走 被告所有之愷他命乙情，其於原審供稱：我請他來我家， 他沒有問我買賣愷他命，他當時來我家我請他幫我買飲料 ，飲料錢是300 元，是我要給他300 元，他沒有拿走，甲 ○○來我家2 、3 次，都是請他幫忙買飲料和煙，錢是我 要給甲○○的飲料錢及煙錢，但是甲○○沒有把錢拿走等 語（見原審卷一第38頁反面、第40頁）；於本院則供稱： 甲○○來我家，幫我買香菸、飲料，我都有給他錢，我去 上廁所時，他把錢和桌上愷他命帶走，八百元是買煙跟飲
料的錢等語（見本院卷第77、110 、153 、157 頁），並 不一致，更與證人甲○○證述二次向被告購買愷他命之情 節相左，已難憑信。再者，證人甲○○如確有第一次竊取 愷他命且避不見面之情事，證人甲○○豈有可能如被告所 述再次主動前往被告住處找其聊天？又被告既知證人甲○ ○有偷竊愷他命之惡習，於證人甲○○第二次前往其住處 時，即應特別注意證人甲○○之舉止，況依被告所述當時 現場尚有其他友人在場，則證人甲○○竟可再次行竊愷他 命一包得手，實難加以想像。至證人徐嘉呈固於原審證稱 ：伊曾在99年6 、7 月間見到甲○○到被告德惠街住處來 找被告，當時伊我和一群朋友都在屋內聊天，被告去廁所 ，甲○○就有幫被告買東西上來，走之前，甲○○有把被 告的東西拿走，沒有告知被告，甲○○拿走被告的東西就 是愷他命，甲○○拿走東西並沒有經過被告的同意，因為 當時被告在廁所，被告從廁所出來時，甲○○就已經把一 小包東西拿走了，被告當時是把愷他命放在桌上，甲○○ 拿走愷他命的時候，在場的朋友並無制止他，也沒有去敲 廁所的門告知被告，我只有看到剛才所講那一次云云（見 原審卷一第86至88頁），然證人徐嘉呈上開證述倘若非虛 ，充其量僅能證明證人甲○○一次竊取愷他命之行為，與 被告供述本案二次愷他命均是甲○○所竊取之情節仍有差 異，且經比對證人徐嘉呈、李哲宇於原審所述被告住處內 愷他命失竊之情節（見原審卷一第86至88頁、第112至11 4頁），彼等證述內容又入出非微，證人李哲宇甚至沒有 印象有看見證人甲○○在場，更無看見愷他命是何人所竊 取，可見證人徐嘉呈前揭證詞是否可信，實有可疑之處， 亦不能遽採。是被告上開所辯，核與常情有違，亦無根據 ，自無可取。
４、辯護人固主張檢察官於偵查中詢問甲○○有無向被告購買 愷他命二次之事，均係以誘導訊問方式為之，並非甲○○ 主動向檢察官告知，及證人甲○○於警局繪製之被告住處 現場圖，與被告上開住處實際狀況不相符，證人甲○○證 述之可信度自屬可疑。惟查，檢察官於訊問證人甲○○時 提示、告知被告之供述內容，本屬偵查技巧之一環，並非 法所禁止或限制，自無所謂非法誘導或不正取證之問題。 況常人隨時間之經過，其記憶本會逐漸消褪或模糊，如在 無任何相關證據資料之提示下，證人反易有因記憶混淆或 錯誤之不正確證述，如此一來對於真實之發現反而有礙， 亦非刑事訴訟所欲追求之最終目的。故經由提示被告之筆 錄內容，藉此比對、喚醒證人日益消褪或模糊之記憶，當
能裨助事實之釐清，是以檢察官提示或告知證人甲○○有 關被告供述之內容，無非係在釐清客觀事實，自難謂係刻 意誘導該證人為不利被告之證述。另證人甲○○繪製之被 告住處現場圖，縱使與被告住處有未盡相符之處，然以該 處並非證人甲○○住居所，證人甲○○為交易毒品而至該 被告住處短暫停留，次數僅有區區2 次，且繪製該圖時間 為100 年5 月13日（見同上號偵查卷第47頁），與證人甲 ○○實際前往被告住處內時間相隔將近一年，其因此對於 屋內隔間、家具陳設位置有所記憶模糊、錯誤，尚與常情 無違，復參酌證人甲○○於99年6 、7 月間確實有至被告 上開住處2 次之事實，並據被告於警偵訊、原審及本院供 認無訛，是尚難單憑現場圖內容有誤，即據此推認證人甲 ○○所述全屬虛偽，不足採信。故辯護人執此為辯，容無 足取。
５、又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行 為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態 樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客 觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至 於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行 為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成 立（最高法院99年度台上字第1588號判決參照）。換言之 ，互易為販賣類型之一。查被告於偵審中均供稱證人甲○ ○所購買之香菸、飲料等物價值約300 元，可知被告是以 1 公克愷他命與證人甲○○換取價值約300 元之飲料、香 菸，被告以1 公克毒品愷他命作為香菸、飲料之對價，即 屬「以毒易物」，雙方既有交易之對價關係，顯有營利之 意圖無疑。參以被告於本院審理時已供陳其向他人所購入 之愷他命1 公克為200 多元（見本院卷第157 頁），可見 彼等所為之交換並非等值，而係有價差之互易，再佐以一 般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之 價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度 及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，是以本件交易雖未 能確切查得被告賺取之實際價差，但以毒品之價格不低， 取得不易，本件毒品交易之對價為一公克三百元、二公克 八百元，已較被告購入一公克200 多元之成本為高，足證
被告於販入、售出之間，應有相當之獲利，益證被告本件 犯行主觀上有營利之意圖，要無疑義，被告上開辯解亦無 足採。
６、綜上所述，足徵被告確有上述販賣愷他命之事實，其所辯 復無足取，是以本件事證以臻明確，被告之犯行均堪認定 ，應予依法論科。至辯護人於本院聲請傳喚證人甲○○、 徐嘉呈部分，惟證人甲○○經本院審理時傳喚、拘提均未 能到庭作證，有本院審判程序筆錄、拘提報告書在卷可稽 ，核屬不能調查之證據，另證人徐嘉呈已經被告於原審聲 請傳喚作證，有原審101 年6 月12日審判程序筆錄在卷可 查，核屬同一證據再行聲請，且本案事證已明，本院因認 上開證據亦無再行調查必要，附此說明。
（二）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告所犯上開二次販賣 第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又 被告二次販賣予甲○○之愷他命1 包，重量分別為1 公克 、2 公克，未逾純質淨重20公克以上，是被告因販賣第三 級毒品而持有第三級毒品之低度行為，無處罰明文，自不 另論罪。另檢察官移送併辦部分，與本件起訴部分，為事 實上同一案件，自為本院審判效力所及，應併予審理。又 查，被告於95年間因竊盜案件，經本院以96年度上易字第 1949號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定，於97 年2 月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。
（三）原審認被告此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：⑴持有第三級毒品純質淨重在二十公克以下者 ，並不另成立犯罪，原審判決於論罪時就被告所犯販賣第 三級毒品二罪，竟敘明：其為販賣而分別持有愷他命之低 度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪（見 原審判決書第12頁），即有未當；⑵又按販賣毒品罪之成 立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀 上復參與販賣毒品構成要件行為之實行，為其要件。故有 罪判決書必須就如何認定被告有上述主觀與客觀要件事實 ，於判決理由中詳加說明，否則即有判決不備理由之違法 ，被告所為本件犯行，主觀上有無營利之意圖，原判決理 由欄並未論及，於法有違。⑶再被告販賣第三級毒品所得 即市價參佰元之香菸、飲料部分，原判決未依毒品危害防
制條例第19條第1 項規定宣告沒收，亦有未合。被告上訴 意旨猶執陳詞，否認此部分犯罪，固無理由，惟原判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第三級毒 品有罪暨定執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告前有竊盜 、毒品等犯罪科刑紀錄，素行不佳，有本院被告前按紀錄 表在卷可稽，本應守法自重，透過正當之工作或經濟活動 獲取利益，詎為圖賺取不法利益，竟以販賣第三級毒品愷 他命之方式牟利，助長毒品之散布，對於國民健康及社會 秩序已生危害，應予非難，兼衡被告之生活狀況、品行、 智識程度、販賣之次數、所得利益不多暨所生之危害，及 犯罪後於警偵訊時尚能坦承犯行，嗣法院審理時則否認犯 行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑， 並定其應執行之刑示懲。
（四）又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制 條例第19條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問 屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條 第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者 為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1 項 係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若 干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其 價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之， 而不發生追徵價額之問題。本案有關沒收部分，分別審酌 如下：
（一）被告如事實欄一（一）所示販賣毒品之犯罪所得市價300 元飲料、香菸等物，雖未扣案，既係被告販賣毒品所得之 物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，應以其價額300元追徵。（二）被告如事實欄一（二）所示販賣毒品之犯罪所得800 元， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該次犯行中 宣告沒收。又該次犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一 部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。
（三）其餘扣案如附表一編號一所示一粒眠6 顆係屬證人張博倫 所有（見100 年度偵字第14496 號卷第78頁），如附表一 編號所二示分裝袋係供裝置隨身飾品之用，如附表一編號
三所示吸食器（K 盤）則係供告自身施用毒品所用之物， 均與本案無直接關係，自無宣告沒收之依據，附此敘明。二、無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告於如附表二編號一所示時間、地點以 1500元之價格，販賣第三級毒品愷他3 公克予甲○○，復 分別於如附表二編號二、三所示時間、地點轉讓第三級毒 品愷他予張博倫、賴維騰，而認被告涉犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項販賣第三級毒品及同條例第8 條第3 項轉 讓第三級毒品罪嫌（起訴書誤載藥事法第83條。第1 項轉 讓禁藥罪部分，業經檢察官於原審當庭更正，見原審卷二 二第34頁反面）。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第 1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得 作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明 被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第30 8 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、 論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者 為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾 證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台 上字第2980號判決意旨參照）。本件被告涉犯如附表二所 示犯行既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關 證據之證據能力，合先敘明。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪 事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予 確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有 罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字 第163 號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第81
6 號等判例要旨參照）。再毒品交易之買賣雙方，乃具有 對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等 罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防 制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無 利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真 實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得採為被告有罪之認定，另數罪併罰案件，因其所涉及 之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故 均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院97年 度台上字第1705號、97年度台上字第3281號、101 年度台 上字第4211號判決要旨參照）。
（四）公訴人認被告涉犯如附表二編號一所示販賣第三級毒品及 如附表二編號二、三所示轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以 證人甲○○、張博倫於警詢、偵查時之證述、證人賴維騰 為警詢之證述為其主要論據。訊據被告堅詞否認有如附表 二各編號所示販賣、轉讓第三級毒品犯行，辯稱：伊未曾 於如附表二編號一所示時間、地點販賣愷他命3 公克予甲 ○○，該部分僅有甲○○片面之指述，不足採信，又張博