臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3430號
上 訴 人
即 被 告 顏榮智
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院101年度訴字第1297號，中華民國101年10月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第3445號
、6702號、6703號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
顏榮智犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月，如附表壹所示之物均沒收銷燬之、如附表叁至拾所示之物均沒收；又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月，如附表貳編號一至四所示之物均沒收銷燬之、如附表拾貳、附表拾叁編號一至八三所示之物均沒收；應執行有期徒刑捌年貳月；如附表壹所示之物、如附表貳編號一至四所示之物、均沒收銷燬之，如附表叁至拾所示之物、如附表拾貳所示之物、附表拾叁編號一至八三所示之物、均沒收。又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式子彈叁拾顆（即如附表拾叁編號八四部分）均沒收；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之大麻壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重陸點零四公克、驗餘淨重陸點零壹公克，即附表貳編號五部分）沒收銷燬之；應執行有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式子彈叁拾顆（即如附表拾叁編號八四部分）均沒收、扣案之大麻壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重陸點零四公克、驗餘淨重陸點零壹公克，即附表貳編號五部分）沒收銷燬之。
事 實
一、顏榮智（綽號二哥）曾於民國（以下同）87年間犯修正前懲 治盜匪條例等罪經臺灣高等法院臺南分院以88年度上訴字第 246號刑事判決分別改判處有期徒刑7年10月與5年4月，並定 應執行刑為有期徒刑12年6月，併科罰金新台幣30萬元，罰 金如易服勞役以罰金總額與6個月之日數比例折算，並經最 高法院於88年5月6日以88年度台上字第2284號刑事判決確定 ，嗣經入監服刑，於98年3月12日縮短刑期假釋出監（指揮 書執畢日期為100年9月30日，因累進縮刑，於100年6月8日 縮刑期滿）。詎其於假釋期間猶不知悛悔惕勵，明知甲基安 非他命、N,N-二甲基安非他命（起訴書漏載，以下均同）均
為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品 ，不得非法持有、製造，竟基於製造第二級毒品甲基安非他 命、N,N-二甲基安非他命之犯意，而為下列行為（依製毒時 間分敘如下）：
㈠.先於99年8月間某日起，透過其友人年籍不詳，自稱「楊家俊 」成年男子之叔叔，以每顆新臺幣（下同）2.5元之代價，購 得不明藥廠所出廠之含有鹽酸假麻黃成分之感冒藥錠（即 支氣管擴張劑：豐田抑喘錠）15萬顆，復於同年10月15日起 ，向不知情之房屋仲介人員楊家勝、黃本源及屋主洪光瑤承 租臺中市○○區○○巷00○0號房屋為製毒場所，並陸續至不 知情之臺中市文心路某化學器材行、某量販店、址設臺中市 ○○路00000號宏冠五金百貨商行店長李建興購得如附表叁至 拾所示之化學藥劑與器具（不含如附表肆編號一所示之支氣 管擴張劑，至其購買化學藥劑、器具之品名與數量，均詳前 開附表所示），再將其購買前開含鹽酸假麻黃成分之感冒 藥錠（即支氣管擴張劑）加入甲醇，並將起化學變化之甲醇 加熱，待冷卻後用濾紙去除雜質及反覆過濾，結晶後製造完 成第二級毒品甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品假麻黃 ；嗣再將假麻黃放入燒瓶內，並加入紅磷、碘及水等藥 劑反覆加熱過濾，過程中再添加鹽酸，經冷卻及結晶後製造 出分別或同時含第二級毒品甲基安非他命、N, N-二甲基安非 他命完成之液體（即鹵水）半成品及成品（俗稱「紅磷法」 ）。嗣於99年12月3日上午10時55分許，為警持臺灣臺中地方 法院核發之搜索票至上開處所搜索，嗣顏榮智外出用餐而未 當場查獲，惟仍扣得如附表壹所示之第二級毒品甲基安非他 命、N,N-二甲基安非他命成品、半成品，及如附表叁至拾壹 所示，屬顏榮智所有供上開製毒所用之物，經警採集扣案製 毒器具上之指紋送驗，確認與顏榮智之指紋相符，而循線查 悉上情（即如起訴書犯罪事實一之㈡部分）。
㈡.顏榮智又於100年12月10日起，陸續以其所有之如附表拾叁編 號八十至八三所示之行動電話、預付卡，透過真實姓名年籍 不詳，綽號「阿懋」之成年男子及林俊宏（綽號俊宏）向謝 ○○（林俊宏、謝○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，由 檢察官另案偵辦中），以每顆6.5元之代價購得舒鼻寧、瑞利 淨等不明藥廠所出廠之感冒藥丸3萬顆作為製造第二級毒品之 原料，復向不知情友人王事權（即黃昱寧男友）承租新北市 ○○區○○路000巷000號3樓出租套房為製毒場所，並先後前 往不知情之某化學器材行、某量販店購得如附表拾貳、拾叁 編號一至七八所示之化學藥劑與器具（化學藥劑、器具之詳 細名稱與數量詳前揭附表所示），再以前述製毒流程，提煉
第四級毒品假麻黃、甲基麻黃，再製造出第二級毒品甲 基安非他命（或同時含有N,N-二甲基安非他命）半成品、成 品。嗣於101年1月20日凌晨2時40分許，為警持臺灣新北地方 法院核發之搜索票至新北市○○區○○路000巷000號1樓（即 劉志遠租屋處）搜索，當場查獲顏榮智，並扣得顏榮智委由 不知情之友人劉志遠、李進成（涉嫌違反毒品危害防制條例 案件，另為不起訴處分）所搬運如附表拾貳所示供製造第二 級毒品之化學藥劑；另經顏榮智同意後搜索顏榮智位於新北 市○○區○○路000巷000號3樓租屋處，並扣得如附表貳所示 之第二級毒品甲基安非他命（或含N,N-二甲基安非他命）成 品、半成品、大麻1包（即如本判決事實欄三所述部分），與 如附表拾叁所示顏榮智所有供此部分製毒所用之物、制式子 彈45顆（即如本判決事實欄二所述部分）、及本案無直接關 聯之現金43萬8千元等物，而查悉上情（即如起訴書犯罪事實 一之㈡部分）。
二、顏榮智明知具有殺傷力之制式子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條 例管制之物，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於99年 12月間某日，在臺北市○○區○○路○○○○○○○○○○ 號「強哥」之成年男子取得口徑9mm 、具殺傷力之制式子彈 45顆後，即未經許可而持有之。嗣於101年1月20日凌晨2時 40分許，因顏榮智涉犯製造第二級毒品案件，經警前往上開 圓通路租屋處搜索而查獲扣得上開制式子彈45顆（即如附表 拾叁編號八四，經採樣15顆鑑驗試射，驗餘30顆），始悉上 情。
三、顏榮智復明知大麻業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項 所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒 品之犯意，於100年12月中旬某日，在臺北市萬華區長泰街 某處，以8千元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「阿成」之 成年男子取得大麻1包（驗前淨重6.04公克、驗餘淨重6.01 公克，即如附表貳編號五所示）而持有之，嗣於101年1月20 日凌晨2時40分許，因顏榮智涉犯製造第二級毒品案件，經 警前往顏榮智前揭圓通路租屋處搜索查獲扣得前述大麻1包 ，而悉上情。
四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 永和分局移送偵辦暨臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等 法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字 第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷 證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均表 示無意見或不爭執（本院卷第113頁），且迄於本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。二、查被告顏榮智於如事實欄第一段㈠.㈡.所述時地製造第二級 毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命共2次；於如事實 欄第二段所述時地持有具殺傷力制式子彈45顆（經採樣15顆 鑑驗試射，驗餘30顆）；於如事實欄第三段所述時地持有大 麻1包（驗前淨重6.04公克、驗餘淨重6.01公克）等事實， 業據被告於偵查、原審審理、本院準備及審理中均供承認罪 在卷（臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第259號偵查 卷第9至11頁、臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第3445 號偵查卷第二宗「下稱偵卷二」第86頁、216頁、原審卷第 94頁、112頁、131頁、132頁；本院卷第70頁、105頁背面至 第10 6頁背面）。另查：
㈠.
1.被告顏榮智自白供承犯有如事實欄第一段㈠製造第二級毒品甲 基安非他命、N,N-二甲基安非他命部分，核與證人楊家勝（房
屋仲介經紀）、黃本源（房屋仲介經紀）、李建興（宏冠五金 百貨商行店長）於警詢時、證人柯文浦（提供車牌號碼00-000 0號自小客車予被告使用之人）於警詢及偵查中之證述情節相 符，並有租賃議價委託書（臺灣臺中地方法院檢察署100年度 偵字第4609號偵查卷第43頁）、房屋租賃契約書（同上第4609 號偵查卷第60頁至64頁）、被告之國民身分證影本（同上第46 09號偵查卷第65頁）、統一發票及監視器影像翻拍照片（臺灣 臺中地方法院檢察署99年度他字第6807號偵查卷第10頁、18頁 至20頁）、海岸巡防總局中部地區巡防局扣押物品目錄表（同 上第4609號偵查卷第13頁至25頁）及臺中市警察局現場勘驗報 告暨採證照片（卷外放）等各在卷可稽；復有如附表壹所示之 物、如附表叁至拾所示感冒藥錠、化學藥劑、器具等物扣案可 資佐證。
2.而上開扣案如附表壹所示之物，經送內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）鑑驗，檢出分別或兼含有第二級毒品甲基 安非他命、N,N-二甲基安非他命成分；如附表柒編號四五至四 七所示之粉末，經送刑事警察局檢驗後含第四級毒品假麻黃 成分（各該鑑驗毒品情形詳如附表壹、柒所示），亦有該局10 0年4月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書（臺灣臺中地方法院 100年度偵字第4609號偵查卷第73頁至75頁）、行政院海岸巡 防署海岸巡防總局中部地區巡防局101年4月16日嘉義機字第00 00000000號函暨檢附製毒工廠採驗證物檢視、秤重暨鑑定結果 一覽表在卷足憑（臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第670 2號偵查卷第16頁至18頁）。
㈡.
1.被告自白供承犯有如事實欄第一段㈡製造第二級毒品甲基安非 他命、N,N-二甲基安非他命部分，核與證人劉志遠、李進成於 （劉、李為被告不知情之友人，搜索時在場人）警詢及偵查中 、證人黃昱寧（被告顏榮智朋友王事權之不知情之女友，搜索 時在場人）於警詢中之證述情節相符，並有如附表貳編號一至 四所示之物，及如附表拾貳、如附表拾叁編號一至八三所示感 冒藥錠、化學藥劑及器具等物扣案可憑；另有新北市政府警察 局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物清單暨現場 照片（臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第3445號偵查卷 第一宗「下稱偵卷一」第108頁至165頁）、新北市政府警察局 永和分局破獲製毒工廠案現場勘察報告（偵卷二第93頁至100 頁）附卷可參。
2.而上開扣案如附表貳編號一至四所示物品，經送刑事警察局鑑 驗，檢出含有第二級毒品甲基安非他命、或兼含有N,N-二甲基 安非他命、或含微量第四級毒品假麻黃成分；如附表拾叁編
號一至三、五、七至十、十四、十五、三七、七九所示物品， 經送刑事警察局檢驗後分別檢出假麻黃或甲基麻黃成分（ 各該鑑驗毒品情形詳如附表貳、拾叁所示），亦有該局101年2 月20日刑鑑字第0000000000號、101年3月3日刑鑑字第0000000 000號鑑定書各在卷可稽（偵卷二第173頁至175頁）。㈢.
1.查被告對於如事實欄第一段㈠所述時地，如何製造提煉第四級 毒品假麻黃、進而製造第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲 基安非他命之流程，業據其於警詢、偵查中供承明確在卷（偵 卷一第5頁反面、偵卷二第3頁）。於如事實欄第一段㈠所述扣 得如附表壹所示之物，分別或兼含有第二級毒品甲基安非他命 、N,N-二甲基安非他命成分；如附表柒編號四五至四七所示之 粉末，則含第四級毒品假麻黃成分；於如事實欄第一段㈡所 述扣得如附表貳編號一至四所示物品，含第二級毒品甲基安非 他命、或兼含N,N-二甲基安非他命、或含微量第四級毒品假麻 黃等成分；如附表拾叁編號一至三、五、七至十、十四、十 五、三七、七九所示物品，分別含第四級毒品假麻黃或甲基 麻黃等成分，業經鑑驗認定如前。
2.再參以偵辦員警就於如事實欄第一段㈠所述部分，在1樓D區之 燒杯（即如附表陸編號十二、二十）、分液漏斗（即如附表陸 編號二五）及2樓C區盛裝不明液體之器皿上（即如附表壹編號 九、十）共採獲可資比對指紋共11枚、礦泉水瓶側及瓶底亦採 獲指紋6枚（指紋編號L1至L5、L8），經送刑事警察局鑑驗結 果，送鑑編號L1指紋即編號「甲」，與檔存被告指紋卡之左拇 指指紋即編號「乙」析鑑結果認：「一、甲號指紋與乙號指紋 之C、E、I、J、K、L均為分歧線，兩者相符。二、甲號指紋與 乙號指紋之A、B、D、F、G、H均為介在線，兩者相符。三、甲 號指紋與乙號指紋之紋型、特徵點均相同，兩者相符，可以證 明甲、乙號指紋係屬同一人之指紋」，亦有該局100年1月3日 刑紋字第0000000000號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、現 場採證照片等在卷可證（臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵 字第4609號偵查卷47頁至49頁，臺中市警察局現場勘察報告卷 宗第60頁、第44頁反面至50頁）。
3.於如事實欄第一段㈡所述部分，則在上開扣案物中之抽氣過濾 裝置、燒杯（即如附表拾叁編號七、十、十一、十六）上，共 採集指紋11枚，經送刑事警察局鑑驗結果，認送鑑足資比對指 紋共7枚，經輸入指紋電腦比對確認結果，與該局檔存顏榮智 指紋卡左小指、左小指、左環指、左中指、左拇指、右拇指、 右中指指紋相符；復以其中1枚指紋與該局檔存顏榮智指紋卡 左拇指指紋製作比對論據，其介在線、分歧線、紋型、特徵均
相符，認屬同一人之指紋，復有該局101年2月23日刑紋字第00 00000000號函在卷足憑（偵卷二第168頁至170頁）；兼衡臺中 市警察局研判上開製造方法屬紅磷製毒法，亦有該局勘察報告 可證（外放卷第2頁）。
4.綜合上情，足認被告確在如事實欄第一段㈠、㈡所述時地二場 所，以其上揭所述之方法製造第二級毒品甲基安非他命、N,N- 二甲基安非他命等情，應堪認定。
㈣.被告於如事實欄第二段所述時地犯有未經許可持有子彈部分 ，有扣案子彈45顆（即如附表拾叁編號八四）在卷可證；上 開扣案子彈經送刑事警察局以檢視法、試射法鑑驗，認均係 口徑9mm制式子彈，採樣15顆試射（驗餘30顆），均可擊發， 認具殺傷力等情，有該局101年2月29日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷足憑（偵卷二第80頁）。
㈤.被告於如事實欄第三段所述時地犯有持有第二級毒品大麻部 分，有扣案疑似大麻之菸草1包（驗前淨重6.04公克、驗餘淨 重6.01公克，即如附表貳編號五所示）可資佐證；上開菸草 經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析 質譜法鑑定結果，認含第二級第24項毒品大麻成分，有該局 101年4月12日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（偵 卷二第194頁）；另被告為警查獲後採集其尿液送詮昕科技股 份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質譜儀（GC /MS）方法檢驗，僅呈安非他命類、安非他命、甲基安非他命 陽性反應，亦有該公司101年2月20日濫用藥物尿液檢驗報告 在卷足參（偵卷二第219頁），堪認被告斯時未有施用大麻之 事實。由此可見，被告持有第二級毒品大麻之犯行亦堪認定 。
㈥.綜上所述，被告上開任意性自白，核與前揭事、證相符而堪 採信，可見被告上開二次製造第二級毒品、未經許可持有子 彈及持有第二級毒品大麻等犯行事證明確，其犯行均堪認定 。
三、論罪科刑部分：
㈠.按甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、大麻均係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製 造、持有。被告顏榮智就如事實欄第一段㈠、㈡所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；就如 事實欄第二段所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 之非法持有子彈罪；就如事實欄第三段所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（起訴書犯罪法條 誤載為同條例第11條第4項，應予更正）。
㈡.被告顏榮智就所為如事實欄第一段㈠、㈡事實部分，製造分
別或同時含第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命 之製程中，產出第四級毒品即毒品先驅原料假麻黃或甲基 麻黃成分（甲基麻黃部分僅事實欄第一段㈡部分），係 製造第二級毒品之階段所為，不另論罪；且其持有已製成純 質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基 安非他命晶體、溶液及如事實欄第一段㈡持有製造第二級毒 品甲基安非他命所需原料之第四級毒品假麻黃純質淨重20 公克以上之低度行為，皆為製造第二級毒品之高度行為所吸 收，亦均不另論罪（如事實欄第一段㈠部分，持有假麻黃 未達20公克以上部分，不成立犯罪）。被告在取得感冒藥錠 ，及各項製造之化學藥劑、器具後，進而基於製造第二級毒 品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命之單一犯意，分別自 99年8月間某日迄同年12月3日為警查獲（如事實欄第一段㈠ 、所述時地）；100年12月10日起迄101年1月20日為警查獲止 （如事實欄第一段㈡、所述時地），在密接之時間，分別於 如事實欄第一段㈠、㈡所述處所，以相同之方式反覆、持續 製造第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命之各階 段製程，其等製毒行為不僅侵害相同之社會法益，各製程獨 立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，於刑法評價為 數舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，故其等於上開期間所為前述製造第二級毒品犯行，應係接 續犯，各論以一製造第二級毒品罪，即為已足。㈢.次按未經許可持有子彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有 數個，仍為單純一罪。是本案被告關於如事實欄第二段所為 部分，同時持有具殺傷力制式子彈45顆（經採樣鑑驗15顆， 驗餘30顆），核屬單純一罪。
㈣.被告顏榮智就所犯上揭製造第二級毒品罪2罪、非法持有制式 子彈及持有第二級毒品大麻等共四罪，所犯上開四罪之行為 各自獨立、且時間、地點有別，顯係基於各別犯意而為，應 依數罪併罰規定，分論併罰。
㈤.又被告顏榮智就所犯如事實欄第一段㈠、㈡所述製造第二級 毒品2次犯行，在偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，業 如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。另被告雖於警詢中就如事實欄第一段之㈡部分供出其感冒 藥錠之來源係謝○○（另案偵查中），惟新北市○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○段○○○○○○○○○○○○ 號0000000000等號進行監聽，是警員於監聽時即已得知被告 顏榮智感冒藥錠之來源為謝○○，此有新北市政府警察局永 和分局刑事案件移送書在卷可查（偵卷二第71頁至74頁）， 是被告顏榮智雖於警詢中供稱製造第二級毒品所用之感冒藥
錠來源為謝○○，然被告就如事實欄第一段之㈡部分於其為 警方查獲前，因已經警進行監聽得知被告顏榮智其感冒藥錠 之來源為謝○○，已如前述；且上開謝○○涉犯違反毒品危 害防制條例罪案件一事已由檢察官偵辦，亦據檢察官於起訴 書中敘明（起訴書第1頁犯罪事實欄一、㈠之第2、3行），從 而被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定主張獲得 減刑之寬典，附此敘明。
㈥.查被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條 文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此 限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科 罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之 罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易 服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑者，依第五十一條規定定之。」比較新舊法之結果 ，修正後刑法第50條之規定較有利於被告，是依刑法第2條第 1項但書規定，就數罪併罰定執行刑部分，應適用修正刑法第 50條規定。從而，被告就如事實欄第二段所為之非法持有子 彈罪與就如事實欄第三段所為之持有第二級毒品罪，均屬得 易科罰金之罪，依修正刑法第50條但書規定，不與被告所犯 如事實欄第一段㈠、㈡所述之製造第二級毒品罪2罪之不得易 科罰金之罪，定其應執行之刑。
四、撤銷原判決部分：原審經調查結果，認被告係分別犯毒品危 害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪2罪與槍砲彈藥 刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪及毒品危害防 制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪等共四罪，並以被 告所犯上開四罪之行為各自獨立、且時間、地點有別，顯係 基於各別犯意而為，應依數罪併罰規定予以分論併罰；另以 被告顏榮智就所犯如事實欄第一段㈠、㈡所述製造第二級毒 品2次犯行部分，已於偵、審中均自白犯罪，均依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑；因認被告犯行事證明 確，對被告予以論罪科刑，並定其應執行刑，另就併科罰金 部分，諭知罰金易服勞役之折算標準，且就扣案如附表壹、 貳所示之第二級毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，分別宣告沒收銷燬；復就如附表叁至拾、拾貳、如附 表拾叁編號一至八四所示之物，各均予宣告沒收各等情，固 非無見。惟查：
㈠.刑法第50條已於102年1月23日修正公布，原判決就被告所犯 數罪部分未及比較新舊法，逕將前述得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪併合處罰，並定其應執行刑，亦有未洽，已如
上述。
㈡.被告於如事實欄第三段所述時地犯有持有扣案疑似大麻之菸 草1包經送法務部調查局鑑定結果，認含第二級第24項毒品大 麻成分，驗前淨重6.04公克、驗餘淨重6.01公克，有法務部 調查局101年4月12日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷足 憑，已如上述；然原判決則誤載為101年4月14日調科壹字第 00000000000號鑑定書（原判決書第8頁第7行），容有違誤。五、被告及其辯護人上訴意旨略以：其於警詢、偵查及原審均承 認有製造毒品之犯行，確合於毒品危害防制條例第17條第2 項所定減輕其刑之要件，且其所製造之毒品尚未完成出售， 對國人健康之危害尚屬輕微，原審量刑過重，請依刑法第57 條之規定從輕量刑等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當 性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得 依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決關於被告科刑 之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各 款情狀，就被告所犯上開如事實欄第一段㈠、述之製造第二 級毒品罪部分，處有期徒刑5年8月；就被告所犯上開如事實 欄第一段㈡所述之製造第二級毒品罪部分，處有期徒刑5年6 月；就被告所犯如事實欄第二段非法持有子彈罪部分，處有 期徒刑4月，併科罰金新臺幣4萬元；就被告所犯如事實欄第 三段持有第二級毒品罪部分，處有期徒刑3月各等情，原審 就被告所犯上揭四罪之量刑並未逾法定刑度，自不能任意指 摘為不當或違法，是被告上訴，以原審量刑過重，請求從輕 量刑云云，經核並無理由，自非可採。被告上訴指摘原審量 刑過重，請求從輕量刑，固無理由；然原判決就被告所犯數 罪部分未及比較新舊法，逕將上揭得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪併合處罰，並定其應執行刑，尚有未洽。被告提 起上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議與違誤之處， 顯屬無可維持，自應由本院原判決撤銷，另為適法之判決， 以期妥適。
六、爰審酌被告明知甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命、大麻 均係具有成癮性之第二級毒品，危害國民健康及國家整體人 力資源之完整性，常使施用者為之毀身敗家，政府為防止毒 品氾濫，亦制定法律對運輸、製造及販賣毒品者科以重典， 被告正值壯年，不思正途，因貪圖製毒暴利，不惜甘犯重典 ，製造第二級毒品牟利之犯罪動機與數量及無故持有第二級 毒品大麻，佐以扣案之第二級毒品及半成品若未及時查獲，
毒品勢必擴散流入社會，將對國人身心健康及社會治安造成 嚴重危害之程度；復以被告經警查獲之制式子彈乃屬高度危 險之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有，竟仍無故持 有可擊發之制式子彈，對於社會治安及他人之生命身體安全 均構成嚴重之潛在威脅，所為均應予以非難；暨衡其於如事 實欄第一段㈠製造第二級毒品為警查獲後，仍不知悔悟，再 為如事實欄第一段之㈡所述製造第二級毒品相同犯行，且其 先後製造第二級毒品數量分別至少1千公克、370公克以上， 且持有制式子彈數量高達45顆；又被告曾於87年間犯修正前 懲治盜匪條例等罪經臺灣高等法院臺南分院以88年度上訴字 第246號刑事判決分別改判處有期徒刑7年10月與5年4月，並 定應執行刑為有期徒刑12年6月，併科罰金新台幣30萬元， 罰金如易服勞役以罰金總額與6個月之日數比例折算，並經 最高法院於88年5月6日以88年度台上字第2284號刑事判決確 定，嗣經入監服刑，於98年3月12日縮短刑期假釋出監（指 揮書執畢日期為100年9月30日，因累進縮刑，於100年6月8 日縮刑期滿），有本院被告前案紀錄表在卷可證（本院卷第 57頁至第61頁背面），其於假釋期間再犯本案，顯見其並無 悛悔改過自新，本應從重量刑，惟念被告於犯後業已坦承犯 行等一切情狀，對被告就所犯如事實欄第一段㈠、㈡所述製 造第二級毒品2次犯行部分，各判處有期徒刑5年8月與5年6 月，並定其應執行刑為有期徒刑8年2月；另就被告所犯如事 實欄第二段所述之非法持有子彈罪部分判處有期徒刑4月， 並諭知併科罰金新台幣4萬元；就所犯如事實欄第三段所述 之持有第二級毒品大麻罪判處有期徒刑3月；另就前述非法 持有子彈罪與持有第二級毒品大麻罪部分，定其應執行刑為 有期徒刑7月，暨就諭知有期徒刑與罰金部分，各諭知如主 文第二項所示如易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆 。又本案係因原審未及就修正後刑法第50條數罪併罰要件為 新舊法之比較適用，而有違背法令致撤銷原判決之情形；本 判決對被告所犯上述製造第二級毒品2罪定執行刑為有期徒 刑8年2月（不得易科罰金），與前述非法持有子彈罪與持有 第二級毒品大麻罪2罪定執行刑為有期徒刑7月（得易科罰金 ），對被告而言共須執行有期徒刑8年9月，似對被告不利， 然本判決就被告所犯前述四罪之所處宣告刑刑度則與原判決 判處被告所犯四罪之刑度相同，並無對被告不利之情形，而 無違反不利益變更禁止原則，被告仍可依刑法第50條第2項 規定，請求檢察官重新聲請定其應執行刑，併予敘明。七、沒收銷燬或沒收部分：
㈠.扣案之如附表壹、貳所示之物，經鑑驗分別或同時含第二級
毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命，或係第二級毒品 大麻（如附表貳編號一、二另混有微量第四級毒品假麻黃 ），已如前述，除因鑑驗所需部分，業已鑑析用罄外，皆應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於如事實欄 第一段之㈠、㈡製造第二級毒品罪，及如事實欄第三段之持 有第二級毒品罪名項下各諭知沒收銷燬之；而併同含有微量 第四級毒品假麻黃成分，及盛裝上開第二級毒品之容器或 包裝袋，因難以與上開毒品完全析離或析離需費過鉅，應整 體視為毒品之一部分，併沒收銷燬之。
㈡.再按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規 定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。 經查扣案之如附表柒編號四五至四七所示之粉末；如附表拾 叁編號一至三、五、七至十、十五、三七、七九所示之物， 經檢出均含第四級毒品假麻黃或甲基麻黃成分（詳如前 開附表所載，如附表拾叁編號十四已鑑驗用罄，無庸宣告沒 收），雖係供製造第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安 非他命之用，但仍屬違禁物，揆諸上開說明，除因鑑驗所需 部分，業已鑑析用罄外，自均應依刑法第38條第1項第1款規 定，於各該罪刑項下宣告沒收；而盛裝上開物品之容器（含 鑑驗用罄之如附表拾叁編號十四），因難以析離或悉離耗費 甚鉅，亦均應與之視為整體而為沒收。
㈢.扣案如附表叁至陸；如附表柒編號一至四四、四八至七十、 如附表捌至拾；如附表拾貳、如附表拾叁編號四、六，十一 至十三、十六至三六、三八至八三所示之物，均係被告所有 ，用以製造第二級毒品之感冒藥錠、化學藥劑、器具、或購 買感冒藥錠聯繫之用等物，業據被告於偵查及原審審理中供 陳明確（偵卷一第5頁反面、偵卷二第3頁、原審卷第113頁、 131頁），上開物品既均係分別供本案如事實欄第一段之㈠、 ㈡所示製造第二級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制 條例第19條第1項前段規定，於各該罪刑項下均宣告沒收；至 如附表拾叁編號八十至八二所示行動電話內之晶片卡3張、同 附表編號八三之預付卡1張，均係被告向綽號「阿雄」購得供 如事實欄第一段之㈡購買製毒原料使用之物（俗稱人頭卡）
，業據被告於原審審理中供陳明確（原審卷第131頁），並有 卷附亞太行動資料查詢、台灣大哥大資料查詢、遠傳資料查 詢可證（原審卷第145頁至147頁），爰併依毒品危害防制條 例第19條第1項前段規定宣告沒收。
㈣.扣案之未經試射、具有殺傷力之驗餘制式子彈30顆（即如附 表拾叁編號八四），均屬違禁物，業經認定如前，皆應依刑 法第38條第1項第1款規定，於如事實欄第二段所述未經許可 持有子彈罪罪刑項下宣告沒收。至業經鑑定機關試射之制式 子彈15顆，其火藥部分均已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦 裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，均非屬違禁 物，自無庸為沒收之宣告，附此敘明。
㈤.另扣案如附表拾壹所示之物及如附表拾叁編號八五之現金43 萬8千元，分別係供被告日常生活之用或供己過年之用，均據 被告於原審供陳明確（原審卷第112頁、133頁），且檢察官 亦未證明此部分物品或現金與本案製毒犯行有關，亦均非違 禁物品，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第