臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3155號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 白永發
上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣新北
地方法院101年度訴字第1131號，中華民國101年9月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第22902
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
白永發犯竊佔罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、白永發前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院於民國97年7月1 日以97年度易緝字第27號判決普通竊盜3罪，各處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3月；加重竊盜2罪，各處有期徒刑8月， 減為有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年，嗣經同法院以99年 度聲字第1592號裁定白永發所犯上開竊盜罪，應執行有期徒 刑1年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，於99年7月 1日執行完畢(本案構成累犯)。緣位於新北市○○區○○○ 段○○○○○段000○000地號土地為楊國賢、楊國侯、楊國 治、李國泰、李煐城5人共有；同小段4-4地號為李張巧所有 (管理人李坤臚)。白永發於100年初，即徵得同小段4-2、4- 3地號土地共有人之一李煐城於取得其他共有人同意後，以 口頭同意其使用該土地，另同小段4-4地號土地亦經地主李 張巧之管理人李坤臚之口頭同意其使用上開土地(下稱地主 同意使用之土地)。另相鄰同小段1、4-1地號土地，為林紅 芸所有委託徐芳玲管理之土地(下稱系爭土地)，並未同意白 永發開發利用。而前開地主同意使用之土地及系爭土地，均 經行政院核定為山坡地保育利用條例之山坡地，然地主李煐 城、白永發對上開土地均無業經政府公告為山坡地之主觀認 識，而白永發對於系爭土地係他人(林紅芸)所有之土地有不 確定故意，明知土地之開發利用，若未經指界、鑑界、測量 ，將有越界占用他人土地而觸犯竊佔犯罪，竟意圖為自己不 法所有，於100年3月初(起訴書誤載為同年7月間)，為將前 開地主同意使用之土地開發作為停車場及放置大型機器、貨 櫃之用，即雇用不知情之挖土機司機在其上堆平原已堆積之 土石予以整地，因未指界、鑑界、測量而越界整地及於相鄰 未經林紅芸未同意其使用之同小段1、4-1地號土地，越界占 用土地面積達868.78坪(經換算為2872平方公尺)。嗣於100 年7 月1日白永發始分別與李煐城、李坤臚簽訂租賃契約，
租期均自簽約日起至同年12月30日止。嗣於100年3月7日、7 月6日經新北市政府農業局人員會同管區派出所到場勘查後 發現而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及 本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告白永發固承認有於上開土地，將原堆置於土地上之 土石雇用挖土機司機堆平整地，欲開發作為停車場及放置大 型機器、貨櫃使用，惟矢口否認有何犯罪行為，辯稱：伊有 與上開土地地主之一之李煐城、李坤臚簽定租賃契約，而簽 約前李煐城、李坤臚也有同意其先整地，李煐城僅告知將前 承租人海釣場使用之範圍租給伊，伊不知道整地的結果有利 用到相鄰林紅芸所有之土地云云，另亦辯稱：伊不知上開土 地經行政院公告為山坡地保育利用條例之山坡地等語。二、經查：
(一)新北市○○區○○○段○○○○○段000○000○000○000○ 0○地號為國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經 行政院所核定之山坡地保育利用條例之山坡地，此有新北市
政府農業局101年8月17日北農山字第0000000000號函及所附 行政院85年1月13日台85農01335號函核定、臺灣省政府85年 3月6日85府農水字第12314號公告之山坡地及行政院農業委 員會林業試驗所101年8月21日農林試營字第0000000000函、 行政院農業委員會林務局101年8月22日林企字第0000000000 號函(原審卷第55至59、61、63頁)。是上開林煐城等共有、 李張巧所有之土地及相鄰之同小段1、4-1地號為林紅芸所有 之土地，屬山坡地保育利用條例所規範之私有山坡地一情， 已堪認定。
(二)被告於原審審理時稱：「我承租土地為新北市○○區○○○ 段○○○○○段000○000○000地號土地係平坦土地，不是 山坡地，之前做海釣場使用。…鄰近土地都是平坦土地，不 是山坡地。我庭呈空照圖，該圖可證明該區土地都是平坦的 ，不是山坡地。以我的認知，山坡地保育利用條例的山坡地 就是山上的土地，我不知道林口區全區都被公告為山坡地」 等語(見原審卷第37頁反面)。於本院審理中復供稱：「那裡 是平坦的地，不是山坡地，整個沿路都是平的，坡度不夠， 沒什麼坡度」等語(見本院卷第23頁反面)。經證人即新莊地 政事務所測量員呂銘諸於原審證述：「93年空照圖還有草， 現在已經沒有了，99年空照圖《係指98年12月拍攝之空照圖 》上面有停車場，但是我100年到現場時，已經沒有停車場 ，現場原來是平坦的，…我知道該處有海釣場，但是我去現 場指界的地方是在海釣場的旁(邊)，當時海釣場還在，現在 也應該還在」等語(見原審卷第68頁)。另證人即新北市政府 農業局職員張榮華於原審證述「(問：標高有超過100公尺？ )依現況沒有。…(問：這附近的地地號4-2、4-3、4-4是否 都是很平坦，而且很低？）蠻平坦的，但是是否很低，我不 清楚。…(問：100年3月7日去會勘時，有無看到現場還有停 車場？)沒有」等語(見原審卷第70頁反面、第71頁)。又證 人李煐城於原審證述：「(問：你父親是否世代耕作於新北 市○○區○○○段○○○○○段000○000地號土地?)是的。 …(問：是否知道你出租的土地是山坡地？)我土地的地目是 田，地是平坦的。」等情(見原審卷第71頁反面、第73頁反 面)，復於本院審理時證稱：我不清楚那裡被列為山坡地， 是我父親在處理，都是平地，一邊山一邊海，現在才知道是 山坡地等語(見本院卷第54頁反面)。另新北市政府100年12 月26日北府農山字第0000000000號函載明：「經本府會同新 北市政府水土保持服務團於100年9月20日現場勘查結論略以 ：「…經新莊地政事務所人員指界該違規地號為新北市○○ 區○○○段○○○○○段000○000○00 0○000○0地號，該
地屬私有之山坡地。該地處海邊附近地勢低處無人居住，判 斷無致生水土流失現象」等情，此有該函及所附100年9月20 日現場會勘紀錄、照片等在卷可稽(見偵卷第50至52頁)，並 有93年、98年行政院農業委員會林務局農林航空測量所應用 航遙測量科技，執行航空攝影之航空照片圖2紙在卷可憑， 足見被告所整地開發利用之前開經地主同意使用之土地及系 爭土地，雖經行政院核定為山坡地，惟前開山坡地係處於海 邊附近地勢低，且該山坡地前經地主李煐城、李坤臚出租予 他人經營海釣場而有開發利用之遺跡等情甚明，是被告辯稱 伊不知道上開整地、開發利用之土地係私有山坡地一情，應 足堪憑信採認。原審判決書在理由欄載有「訊據被告固坦承 知悉新北市林口區全區均經政府公告為山坡地保育利用條例 所規定之山坡地」云云(見原審判決書第2頁倒數第2行起)， 惟遍查全卷並無被告此部分供述筆錄，原審判決書顯係誤載 應予指正。
(三)被告上揭時間，雇用挖土機整地，欲作為停車場、放置大型 機器及貨櫃使用之土地，其地號及於新北市○○區○○○段 ○○○○○段0○000○000○000○000○地號，而所開發利 用之面積各占同小段1地號土地有62.01坪(即205平方公尺) 、同小段4-1地號土地有806.77坪(即2667平方公尺)、同小 段4-2、4-3、4-4地號土地依序各有111.62坪(即369平方公 尺)、382.66坪(即1265平方公尺)、240.19坪(即794平方公 尺)等情，此有新北市政府農業局102年1月11日北農山字第 0000000000號函及附件新莊地政事務所土地複夫成果圖在卷 可稽(見本院卷第65至66頁)，而證人李煐城、李國泰、楊國 治、楊國賢於警詢時均證稱：上開4-2、4-3地號土地係其等 與楊國侯五兄弟各持分五分之一，李煐城有與其等討論後將 上開4-2、4-3地號土地出租給被告，並先同意被告先行整地 等情，楊國侯並出具委託書為證(見偵卷第11頁)，另證人李 坤臚於警詢時證稱：上開4-4地號土地係母親李張巧所有， 而該地之管理向由其處理，母親所有土地座落在嘉寶海釣場 內的鐵皮屋及鐵皮屋旁邊土地，原處原來即是海釣場，白永 發告知要繼續經營海釣場，另原停車場部份他《指被告》可 能要堆置一些土石方，因他堆置土石方的地方是在停車場， 我的土地僅有一小部分可能遭到堆置，因為土地已經出租他 人，他人如何使用不關自己的事，所以並未過問等情(見偵 卷第17至18頁)，又證人徐芳玲於偵查中結證稱：其受同小 段1、4-1地號土地所有人林紅芸僱佣管理林紅芸名下所有土 地事務，林紅芸沒有同意被告使用同小段1、4-1地號土地等 情(見偵卷第56頁)，並經林紅芸出具陳報狀載明：其從未同
意，亦未授權被告以任何形式使用、管理位於新北市○○區 ○○○段○○○○○段0○000地號土地，此有該陳報狀在卷 可查(見偵卷第63頁)。另本件於100年3月7日由新北市政府 農業局、新北市政府警察局新莊分局瑞平派出所警員到現場 會勘時，被告也到場，且當場承認該地為其所承租、整地， 而同年7月6日再到現場履勘，現場之情形與同年3月7日會勘 所見相同，此有新北市政府警察局新莊分局102年1月7日新 北警新刑字第00000 00000號函及附件瑞平派出所警員黃金 輝之職務報告、現場會勘相片在卷可查(見本院卷第59至64 頁)，足見被告雇挖土機司機在現場整地之時間應是100年3 月初，起訴書誤載為100年7月間，應予敘明。是被告於100 年3月初在上開同小段1、4-1地號土地上雇挖土機司機整地 ，係未經土地所有人林紅芸、管理人徐芳玲之同意而佔用一 情甚明。
(四)被告固以其向李煐城、李坤臚簽訂租約承租土地之範圍，包 括其二人同意其先行整地使用之範圍，均是原海釣場使用範 圍等情詞置辯，否認有竊佔犯行，矧之證人李坤臚於警詢時 證述：母親李張巧所有之4-4地號土地係在海釣場內鐵皮屋 及旁邊的土地，被告上開整地是用到原先停車場位置，會用 到4-4地號土地之面積不大等情(見偵卷第17至18頁)，而證 人呂銘諸於原審證述：我100年到現場時，已經沒有停車場 ，我去現場指界的地方是在海釣場的旁(邊)，當時海釣場還 在，現在也應該還在」等語(見原審卷第68頁)。另證人李煐 城於原審亦證稱：「(提示空照圖)我只看得出來停車場的部 分，是我的地。海釣場的人把向我租用的土地作為停車場使 用」等情(見原審卷第72、73頁)，復參照新北市○○地○○ ○○○○○○○○○○○○○○地○○○於○○段000地號 土地之面積僅有240.19坪(即794平方公尺)，僅其本件整地 總面積1635.01坪(5405平方公尺)之一小部分，足見被告上 開整地之大部分面積應是其向李煐城所租用，且於簽訂租約 前先口頭同意其先使用之4-2、4-3地號土地有關。對照證人 李煐城於原審及本院審理中均證稱：被告承租當時，其未與 被告到現場，且未指界、鑑界或測量土地面積及範圍，雙方 僅口頭約定出租範圍是以前海釣場使用的土地等情，而其於 本院審理中復證稱：「(問：系爭林口區大南灣段寶斗厝坑 小段1及4-1地號那裡沒有停車格？)對。(問：既然沒有畫停 車格，就不是停車場？)應該是。…(問：被告整地範圍是否 與你們出租給海釣場的範圍相同？)我現在去看整個地都是 平的，被告有把靠堤防那裡整平，那部分之前海釣場沒有使 用」等語(見本院卷第55、56頁)。經與新北市新莊地政事務
所現場複丈成果圖、93、98年航空照片圖所示內容相互對照 ，可明顯看出被告整地之範圍比嘉寶海釣場原來之停車場用 地為廣，而靠堤防邊之土地，原來並未畫有停車格，經新莊 地政事務所複丈結果，屬林紅芸所有之同小段1及4-1地號土 地面積合計有868.78坪(2872平方公尺)。足見被告越界整地 之土地範圍甚廣。又查同小段4-2、4-3地號土地各有888.74 坪(2938平方公尺)，此有新北市新莊地政事務所101年12月1 9日新北莊地測字第0000000000號函及附件等在卷可稽(見本 院卷第49至50頁)，此與證人李煐城於本院證稱：「(問：共 出租1500坪？)是大約1000坪左右，因之前土地被徵收三次 ，面積多少我也不知道，界址我也不知道，我們那裡鄉下人 ，我們都沒有鑑界。…因為徵收三次，都沒去換權狀。後來 才去換，只知道剩幾百坪，不到一千坪。」等語相符(見本 院卷第54頁反面至第55頁)。是被告辯稱其向李煐城所租的 土地有1500坪左右云云，惟被告既稱其從未看過4-2、4-3地 號之地籍資料、權狀等資料，自難以此辯解資為有利自己之 認定。另證人李坤臚雖於警詢時陳述，被告稱所租用土地除 繼續經營海釣場而保留鐵皮屋外，另原停車場部分要用來堆 積土石方等情，已陳述如前，然此為被告所否認，而證人李 煐城於本院審理中證稱：他《指被告》是就地整平，沒有運 土石方進來等語(見本院卷第56頁)，是尚難據以認定被告在 系爭土地上有堆積土石之行為。
(五)此外，復有新北市違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山 坡地保育利用條例案件100年7月6日及100年3月7日現場會勘 紀錄、楊國侯出具之委託書、租賃契約書、土地所有權狀、 現場照片9張、新北市○○區○○○段○○○○○段0○000 ○000○000○000地號之土地登記謄本、新北市新莊地政事 務所101年12月20日新北莊地測字第0000000000號函、101年 12月19日新北莊地測字第0000000000號函及附件、新北市政 府農業局102年1月11日北農山字第0000000000號函及附件等 在卷可稽，是被告辯稱不知其整地結果，有占用到相鄰之林 紅芸之系爭土地，而否認有意圖為自己不法所有之竊佔犯意 云云，然衡酌被告之年齡，其年齡將近50，為有社會經驗之 人，應可知悉向他人租用土地開發利用，倘不經地主指界、 或申請地政單位鑑界、或實地測量租用土地之範圍，即有可 能越界使用(占用)到相鄰土地，再參照被告越界占用到相鄰 同小段1、4-1地號土地之面積之廣，是其向證人李煐城所租 用土地之一倍，其佔用他人土地之廣，足認被告上開辯解之 詞與常情相違，自難以採信。
三、綜上，被告竊佔系爭土地犯行事證已臻明確，其所辯顯係卸
責之詞，要不足採，自應予以依法論科。
四、核被告白永發所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。本件 檢察官以被告違反山坡地保育利用條例第10條規定，應依同 條例第34條第1項規定予以論處，惟被告對於系爭土地經行 政院公告為私有山坡地一事，主觀上並無認識，已詳述如前 ，自難認其有違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之 主觀故意，而被告於系爭私有山坡地之整地行為，並未致生 水土流失，此有新北市政府100年12月26日北府農山字第000 0000000號函及附件在卷可稽(見偵卷第50至51頁)，則本件 被告因過失而在系爭私有山坡地上整地之行為，自不構成山 坡地保育利用條例第34條第1項之犯罪，惟檢察官起訴之基 本犯罪事實即已包含竊佔罪在內，本院自應就起訴範圍內之 是否成立竊佔罪部分予以審理，至於檢察官起訴之違反山坡 地保育利用條例第34條第1項之罪，與上開論罪科刑之竊佔 罪，係事實完全相同之一罪關係，爰不另為無罪諭知，均予 敘明(最高法院98年度台上字第5782號判決意旨可資參照)。 又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯， 應依法加重其刑。
五、原審不察逕為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴指摘 原判決不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被 告為圖一己之私利，向他人租用土地擬作為停車場、放置大 型機具、貨櫃使用，卻未經指界、鑑界、測量而恣意越界整 地，致佔用相鄰土地損及系爭土地地主林紅芸之權益，其犯 罪動機、目的、手段，非無可議，且犯後仍執己見，否認犯 行，未見悔意，惟兼衡及其竊佔土地面積頗大，暨被告之智 識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第320條第2項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提
理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 王靜敏
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。