臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3086號
上 訴 人
即 被 告 楊永守
選任辯護人 李長彥律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院100年度訴字第1579號，中華民國101年9月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第13381號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊永守曾於民國（下同）98年間因偽造文書、持有第一級毒 品等案件，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）以 98年度簡字第4331號、98年度簡字第4494號分別判處有期徒 刑3月、2月確定，入監接續執行後，於99年6月21日執行完 畢出監。其明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械 管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於96年10 月間某日，在臺北縣中和市（現改制為新北市中和區）連城 路與員山路口某網咖門口，以新臺幣（下同）數萬元之代價 ，向某真實姓名年籍不詳，自稱「戴發盛」（起訴書誤載為 綽號「小武」）之成年男子，購得具有殺傷力仿COLT廠半自 動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1支（ 含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之 金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4 顆及不具殺傷力之子彈11顆後，未經許可而持有上開具有殺 傷力之改造槍枝1支、非制式子彈4顆（持有上開不具殺傷力 之子彈11顆部分，檢察官未予起訴）。嗣楊永守於100年1月 30日向不知情之友人王怡文（業經檢察官為不起訴處分確定 ）借用車號0000-00號自小客車，歸還時不慎將上開具有殺 傷力之改造槍枝1支、非制式子彈4顆遺留在車上（上開槍彈 係以報紙、牛皮紙袋包裹後裝在塑膠袋內），王怡文於翌日 （31日）凌晨1時許，應楊永守之要求，欲交還上開塑膠袋 （含其內物品），而在新北市○○區○○路000號前等候楊 永守時，為警盤查並扣得上開具有殺傷力之改造槍枝1支、 非制式子彈4顆等物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方法院檢察 署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人王怡文於警詢時之陳述，及卷附內政部警政署刑事警察 局（下稱刑事警察局）100年3月9日刑鑑字第0000000000號 鑑定書，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而 公訴人、被告楊永守及辯護人就該等言詞及書面陳述，於原 審調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據， 本院審酌該等言詞及書面陳述作成之情形均屬正常，並無任 何不當之情形，且與待證事實相關，認適當作為證據，故前 開言詞及書面陳述依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證 據能力。
二、原審曾將尚未試射之扣案子彈3顆送請刑事警察局鑑定有無 殺傷力，該局於100年9月16日以刑鑑字第0000000000號函回 覆之鑑定意見，屬書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1 項、第206條第1項規定，有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及原審審理時坦承不諱（見 板橋地檢署100年度偵字第13381號偵查卷〈下稱偵二卷〉第 2-4頁、原審101年8月31日審判筆錄），且被告在其所提之 上訴狀暨本院調查、第一次審理程序時就上開犯罪事實亦不 爭執（見本院卷第12-16頁、第41頁、第56頁），核與證人 即另案被告王怡文於警詢時證述之情節（見板橋地檢署100 年度偵字第4881號偵查卷〈下稱偵一卷〉第7-10頁）相符， 並有扣案物照片及試射前後油泥照片共16張（見偵一卷第26 -29頁、第31-33頁）附卷可稽，且扣案之改造槍枝1支（含 彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），經送鑑定結果， 為仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之 改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺 傷力；又扣案之子彈4顆，經鑑定結果，認均係由金屬彈殼 組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經全部試 射後，皆可擊發，均具有殺傷力，此有刑事警察局100年3月 9日刑鑑字第0000000000號鑑定書、100年9月16日刑鑑字第 0000000000號函各1份（見偵一卷第62-63頁、原審卷第44頁 ）在卷可考，則上開改造槍枝及非制式子彈係分屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無 誤。從而，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其犯行 洵堪認定。至被告於本院第二次審理時否認上開扣案槍枝為 其所有，然查被告於偵查與原審時均承認前述扣案槍彈確其 所購買、持有（見偵二卷第4頁、原審卷第123頁背面），是 其所辯為臨案飾卸之詞，洵無足採，併此敘明。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許
可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項 未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有上開具 有殺傷力之改造槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想 像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝罪論處。被告曾有如上揭事實欄所示之論罪科刑 前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、辯護人雖為被告利益主張：本案於100年5月6日偵查時原本 檢察官係以證人身分傳訊被告，表示當時檢察官雖已知犯罪 事實，但尚未確認犯罪行為人為何人，被告於100年5月6日 接受訊問時主動申告犯罪事實，應有刑法第62條自首減輕其 刑之適用云云。被告亦辯稱：證人王怡文遭警查獲後，在製 作警詢筆錄時，兩人曾以電話連絡，當時其就主動要求證人 代為自首云云。惟按刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須 有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足， 無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦 僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺， 不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院96年度 台上字第5877號、97年度台上字第5969號判決意旨可資參照 ）。經查：證人即另案被告王怡文於100年1月31日警、偵訊 時，已向警員及板橋地檢署檢察官供稱：上開槍彈係友人「 小楊」所有，「小楊」借車後掉在車上，「小楊」叫伊拿去 還他，「小楊」60幾年次，金牛座，電話0000000000等語（ 見偵一卷第7-10頁、第39-40頁），經檢察官循線追查「小 楊」之真實身分後，得知「小楊」可能為被告，遂於100 年 4月7日傳訊另案被告王怡文時，提示被告之個人戶籍及相片 影像資料（上有被告相片，見偵一卷第79頁）予王怡文辨識 ，另案被告王怡文即供稱：（「小楊」）就是楊永守，槍枝 確定是楊永守所有的等語（見偵一卷第76-77頁），足認檢 察官於100年4月7日訊問另案被告王怡文後，已有確切之根 據，可合理懷疑被告為本件槍砲案件之犯罪行為人，亦即斯 時被告所涉本件犯罪業已被發覺；而被告係於100年5月6日 接受板橋地檢署檢察官訊問時，始坦承其確有持有上開槍彈 之犯行（見偵二卷第2-4頁），自不符合刑法第62條自首減 刑之規定。至被告於100年5月6日接受檢察官訊問時，檢察 官固以「證人」身分傳訊被告，惟斯時王怡文係先被列為被 告，則檢察官以證人身分傳訊被告，以確定王怡文涉案情形 ，並無不妥。檢察官已100年4月7日已經由王怡文之證述， 已合理懷疑系爭槍彈係被告所有，被告應訊後，坦承犯行，
始改列為被告，只是較為謹慎的做法而已，不能據此認為檢 察官未發覺，是辯護人上開所辯，並不足採。證人王怡文於 本院雖證稱：被告有說他要過來自首，要過來釐清案情，我 有跟警察講，我還有在警察面前打電話，警察也知道這樣子 等語(本院卷第57頁)，惟上開證述內容，僅表示被告有想要 親自前來警局自首，並未有被告有委託其自首之言詞，且本 院勘驗證人王怡文於100年1月31日6時50分之警詢筆錄光碟 ，勘驗結果顯示，證人王怡文供稱上開槍彈係友人「小楊」 所有，員警欲請「小楊」到案說明，是以促請證人王怡文撥 打「小楊」之電話號碼，惟因電話無法接通，無法聯繫被告 到案說明等情（見本院卷第77-84頁）。可知，當日證人王 怡文為警查獲後，並未能以電話與被告連絡，被告又如何委 託證人王怡文自首，是以，證人王怡文並未受被告委託自首 ，從而，被告上開所辯，要無可採。
四、原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、 第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告任 意持有前開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對社會治安有潛 在之危險性，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且未曾持該 槍彈犯罪，尚未造成重大之危害，及其犯罪動機、目的、手 段、持有槍彈數量、期間長短等一切情狀，判處有期徒刑3 年3月，併科罰金新臺幣10萬元，且就併科罰金部分，諭知 罰金易服勞役之折算標準。並敘明扣案之上開改造槍枝1支 （含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，為未經許可不得 持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38 條第1項第1款規定宣告沒收。又敘明扣案之非制式子彈4顆 ，於鑑定時均已試射，雖原具殺傷力，但試射後已不存在， 其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。經核 原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，主 張自首請求減輕其刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。