臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2595號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李浩銘
選任辯護人 劉大新律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 莊雅雯
選任辯護人 吳義雄律師（法律扶助）
被 告 徐美芸
選任辯護人 林志輝律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）99年度訴字第19
00號，中華民國101 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署《現已更名為臺灣新北地方法院檢察署》99年
度偵字第2499號、第2500號、第9166號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丙○○無罪部分、甲○○被訴收受贓物罪及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑參年柒月。甲○○犯成年人對少年犯收受贓物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年陸月。 事 實
壹、丙○○部分：
一、丙○○、乙○○（現正通緝中）前為男女朋友，並自民國98 年10月底起，共同居住在臺北縣三重市（現改制為新北市○ ○區○○○街0 ○0 號二樓之租屋處（下稱丙○○永德街租 屋處）。丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣。丙○○於99年1 月4 日下午4 時3 分許，在上揭租屋處，接獲林國能以所持 用之SIM 卡門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之 SIM 卡門號0000000000號行動電話之來電，電話中林國能告 知丙○○打算以新臺幣（下同）1 千元跟乙○○買海洛因1 小包可否？丙○○即基於幫助乙○○販賣海洛因以營利之犯 意，於與林國能確認有現金後，即向林國能稱乙○○等一下 就起床，要林國能到上揭租屋處，並在林國能於同日下午4 時38分許到達時，幫林國能開門並叫乙○○起床後，由乙○ ○交付海洛因1 小包予林國能，林國能亦當場交付價金1 千
元予乙○○而完成交易。因丙○○代為探明林國能所欲購買 之數量、價金及幫忙開門，始促成乙○○與林國能之此次海 洛因毒品交易，而乙○○亦因此得以從中牟利。二、嗣經警依通訊監察資料查知乙○○、丙○○販賣毒品情資後 ，由警於99年1 月5 月晚上7 時許，持搜索票前往丙○○永 德街租屋處執行搜索，而查獲上情。
貳、甲○○、丁○○部分：
一、甲○○、丁○○前於98年11月間為男女朋友（已於100 年5 月26日結婚），均有施用毒品習慣，並因認識乙○○、丙○ ○，且曾於同月間共同借住在丙○○永德街租屋處約十幾日 ，再於同年月底自該處搬出，居住於臺北縣三重市（現改制 為新北市○○區○○○○路000 號二樓206 號之租屋處（下 稱甲○○環河南路租屋處），二人雖明知甲基安非他命係經 毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得非法持有、販賣， 竟分別單獨或共同為下列各該行為：
㈠甲○○於99年1 月2 日傍晚6 時9 分48秒許，在其環河南路 租屋處，以其持用之SIM 卡門號0000000000號行動電話接獲 乙○○持用丙○○之SIM 卡門號0000000000號行動電話之如 附表三所示之乙○○通知：林國能已抵達其租屋處附近之臺 北縣三重市○○○路000 號之「全家便利商店三重環北店」 前欲向其購買甲基安非他命等語之通聯後，即基於販賣第二 級毒品之犯意，意圖營利，將約1 公克數量之甲基安非他命 毒品，持往該便利商店前，以1,500 元價格，將該包毒品販 售予林國能並取得價金（起訴書犯罪事實一、㈣所示之起訴 事實）。
㈡甲○○於99年1 月4 日下午5 時58分36秒後某時（附表四編 號三所示該通通聯後），以其持用之SIM 卡門號0000000000 號行動電話接獲乙○○或丙○○（此部分未經偵辦）電話通 知林國能已抵達其租屋處附近之「全家便利商店三重環北店 」前欲向其購買甲基安非他命之通聯後，即基於販賣第二級 毒品之犯意，意圖營利，於同日傍晚6 時許，將約1 公克數 量之甲基安非他命毒品，持往該便利商店前，以1,500 元價 格，將該包毒品販售予林國能並取得價金（起訴書犯罪事實 一、㈧所示之起訴事實）。
㈢甲○○於99年1 月5 日凌晨4 時許，以其持用之SIM 卡門號 0000000000號行動電話接獲乙○○告知欲由孫嘉宏及劉士瑋 代為前來購買價額1,500 元數量之甲基安非他命後，甲○○ 即基於販賣第二級毒品之犯意，意圖營利，將該等數量毒品 包裝於煙盒內交付丁○○並告知孫嘉宏將代乙○○前來拿取 毒品事宜，指示丁○○前往租屋處附近之「全家便利商店三
重環北店」交付毒品並受取價錢，丁○○因前與甲○○將乙 ○○寄放毒品施用殆盡而應償還乙○○毒品，雖知悉甲○○ 託其交付物品係為甲基安非他命，惟不知悉甲○○與乙○○ 間就償還該毒品方式之詳情，遂基於將該毒品持交予孫嘉宏 以轉交予乙○○之轉讓犯意，由丁○○將該包毒品持往該便 利商店前交付予孫嘉宏、劉士瑋，並自孫嘉宏收受價款1,50 0 元（起訴書犯罪事實一、㈩所示之起訴事實，按：丁○○ 此部分犯行，經原審以轉讓禁藥罪論處有期徒刑6 月，嗣雖 上訴，然業於本院審理時撤回上訴而告確定）。 ㈣丙○○於99年1 月5 日晚間7 時許，在永德街租屋處為警查 獲後，因配合員警查緝，遂以所持用之SIM 卡門號00000000 00號行動電話撥打甲○○持用之SIM 卡門號0000000000號行 動電話告知甲○○欲購買甲基安非他命毒品，甲○○遂基於 販賣第二級毒品之犯意，於99年1 月5 日晚上8 時30分許， 持附表五編號一所示之該2 包甲基安非他命毒品前往其租屋 處附近之「全家便利商店三重環北店」欲販售予丙○○後， 隨遭埋伏員警上前查緝，經警當場扣得該2包 毒品，而販賣 未遂（起訴書犯罪事實一、所示之起訴事實）。 ㈤甲○○、丁○○因2 人為供己施用，遂合資由甲○○於99年 1 月4 日凌晨2 時許，在其租屋處附近之臺北縣三重市中興 橋下，向綽號「阿祥」之成年男子購入含附表五編號二所示 之扣案甲基安非他命在內之純質淨重逾20公克以上之甲基安 非他命一批，並藏放在其環河南路租屋處，供2 人共同使用 ，而共同非法持有該第二級毒品，至警方於99年1 月5 日晚 上8 時30分許藉丙○○向甲○○佯稱購買毒品，而在「全家 便利商店三重環北店」前查獲甲○○，並再前往甲○○租屋 處搜索時，扣得附表五編號二所示之純質淨重20公克之甲基 安非他命（起訴書犯罪事實一、㈨所示之起訴事實）。二、甲○○前於98年12月25日借款予綽號「小翼」之成年友人後 ，「小翼」因無法償還借款，遂於99年1 月3 日晚上7 時許 ，與甲○○約在臺北市西門町見面後，表示欲將陳惠玲、王 思涵之國民身分證各一張、當時尚未滿18歲之少年陳○訢（ 82年間生）之國民身分證及健保卡各一張轉讓予甲○○以抵 銷借款，詎甲○○明知各該證件係屬政府機關發予個人供作 身分證明及提供健保服務之證明證件，各該證件所有人應不 可能將各該證件拋棄而成為無主物或交付供他人非法使用， 均應屬來路不明之贓物，且依證件上所載年籍資料知悉陳○ 訢係未滿18歲之少年，竟仍基於收受贓物及對故意對少年犯 罪之犯意，收受該等贓物證件（起訴書犯罪事實一、㈥所示 之起訴事實）。
三、嗣經員警於99年1 月5 日晚上8 時30分許藉丙○○向甲○○ 佯稱購買毒品而在「全家便利商店三重環北店」前查獲甲○ ○，並扣得附表五編號一所示之第二級毒品，另再由甲○○ 帶同員警前往其環河南路租處搜索，除當場查獲丁○○外， 並扣得甲○○持用之SIM 卡門號0000000000號行動電話、附 表五編號二所示之第二級毒品、同表編號三至五所示之各該 販賣毒品所用之物品、陳惠玲、王思涵之國民身分證各一張 、陳○訢（82年生）之國民身分證及健保卡各一張（均已發 還陳○訢）。
叁、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）三重 分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分
壹、本院審理範圍之說明：
一、關於被告丙○○部分，檢察官上訴意旨僅就被告丙○○被訴 販賣第一級毒品罪嫌，原審認定無罪部分提起上訴，此有檢 察官上訴書1 件在卷可按（見本院卷第33-34 頁）。二、上訴人即被告甲○○原於本院101 年10月30日準備程序訊問 時，當庭表示對原審認定之販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪 、持有第二級毒品罪、收受贓物罪等4 罪全部提起上訴（見 本院卷第103-104 頁），嗣於本院審理訊問時，當庭表示就 轉讓禁藥罪部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 份在卷可稽 （見本院卷第178 、181 頁），是就被告甲○○部分，本院 僅就其被訴販賣第二級毒品、持有第二級毒品、收受贓物罪 部分為審理。
三、上訴人即被告丁○○原於本院101 年10月30日準備程序訊問 時，當庭表示對原審認定之轉讓禁藥罪、持有第二級毒品罪 等2 罪全部提起上訴（見本院卷第104 頁），嗣於本院審理 訊問時，當庭表示就轉讓禁藥罪部分撤回上訴，有撤回上訴 聲請書1 份在卷可稽（見本院卷第176 頁反面、第180 頁） ，是就被告丁○○部分，本院僅就其被訴持有第二級毒品罪 部分為審理。
貳、證據能力之說明：
一、被告丙○○部分
㈠本案認定被告丙○○有罪之證據方法，計有下列之供述及非 供述證據：⑴被告就自己之犯罪事實，於警詢、偵訊及原審 審理、本院審理中之自白、⑵共同被告乙○○於警詢、偵訊 中之陳述、⑶證人林國能於警詢、偵查及原審審理中之證言 、⑷附表四所示之通訊監察書暨通訊監察錄音及譯文、⑸扣 案之SIM 卡門號0000000000號行動電話1支。
㈡經查，皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得該等證據方法之情形。是就非屬傳聞證據之上開⑴所 示之被告陳述（被告丙○○接受警詢時已同意夜間訊問，見 99年度偵字第9166號偵查卷《下稱偵字第9166號卷》第11頁 ）、⑷所示之通訊監察書暨錄音音軌、⑸所示之物證，查均 有證據能力。而就具有傳聞證據性質之供述證據部分，上開 ⑶所示之證人林國能於偵查中之證言，依刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項規定有證據能力，並經證人林 國能於原審審理中到庭行交互詰問程序，因已予被告丙○○ 補行使詰問權，並經合法調查，自均得為裁判之依據（最高 法院97年度台上字第4941號判決要旨參照）。按刑事被告之 詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查 中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯 罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰 問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護 人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第 2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告 使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被 告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察 官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰 問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有 不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例 外（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。本件 證人乙○○於偵查中經具結之證述並無顯不可信之情況，且 證人乙○○經原審傳喚拘提均無著目前仍通緝中，具有刑事 訴訟法第159 條之3 第3 款之情形，揆諸上開說明，應認證 人乙○○於偵查中之證述，仍有證據能力（最高法院95年度 台上字第5160號、第6675 號、99 年度台上字第994 號判決 意旨參照）。上該⑷所示之通訊監察譯文，查係員警依通訊 監察錄得音軌所做成之譯文記錄，而被告丙○○及辯護人對 該譯文內容確屬被告丙○○與證人林國能之對話及譯文正確 性，均未爭執，同意作為證據，經本院審酌該譯文係依錄音 音軌轉譯作成，客觀上鮮有虛偽之處，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，有證據能力。
㈢是上開供述及非供述證據，均有證據能力，且均經本院於審 理中依各該證據之調查方式為調查，自均可為本院為裁判之 依據。
二、被告甲○○、丁○○部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告甲○○、丁○○以外之人於審 判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢 察官、被告2 人及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 2 人及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之 證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審 酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之 4 之規定，應認均有證據能力。
乙、實體部分
壹、被告丙○○：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告丙○○對於事實欄壹一、所示之幫助販賣第一級毒品之 事實，於檢察官訊問時、本院審理訊問時均坦白承認（見99 年度偵字第2499號偵查卷《下稱偵字第2499號卷》第127 頁 、本院卷第176-177 頁）。
㈡證人即共同被告乙○○於檢察官訊問時具結證稱：（你與丙 ○○自98年9 月開始共同販毒牟利？）是，一開始只有賣安 非他命，約從98年11月開始賣海洛因，0000000000號行動電 話是丙○○用的等語（見偵字第2499卷第132 頁）。 ㈢證人林國能於警詢時稱：99年1 月4 日16時許，有用我0000 000000 撥打她0000000000 號，向丙○○購買海洛因1 千元 （見偵字第2499號卷第23頁）；於檢察官訊問時證稱：99年 1 月4 日下午4 時3 分打完電話後，我就到丙○○住處去拿 海洛因，0.01公克，一點點，原本要打給乙○○，但是丙○ ○接的，所以丙○○才在電話中說他等一下才會起來，我有 付1 千元，這次應該是乙○○賣海洛因給我，因為通常是乙 ○○拿毒品給我，我都是跟乙○○購買比較多，這次的錢應 該是給乙○○，因為乙○○拿海洛因給我等語（見偵字第91
66號卷第70-71 頁）；於原審審理時證稱：是丙○○幫我開 門，拿東西的時候她不在場，我向乙○○拿海洛因，約1 千 元等語（見原審卷四第5-8 頁）。由證人林國能之證述可知 ，證人林國能雖有與被告丙○○通話告知欲購買海洛因1 千 元，然實際上與證人林國能交易海洛因者為乙○○，被告丙 ○○並未參與海洛因毒品之交付，甚或收受價金1 千元之行 為，被告丙○○僅有接聽電話及幫證人林國能開門行為之事 實，應可認定。
㈣按刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院 76年度台上字第3516號刑事判決要旨參照）；亦即，刑法上 之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以 外之行為而成立，而所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者， 指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言；又所謂 參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成 某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而 言（最高法院75年度台上字第6611號刑事判決要旨參照）。 查，承上述，被告丙○○雖於電話中與證人林國能談及「女 生」即海洛因及數量「一張」等關於交易毒品之種類、數量 ，然被告丙○○於電話中亦告知證人林國能謂：他（指乙○ ○）等一下就起來等語；嗣林國能到達住處時，林國能亦對 被告丙○○稱：你（指被告丙○○）跟他（指乙○○）打一 下說到了等語，有附表四所示之通訊監察譯文內容可參。顯 然關於與證人林國能交易海洛因與否之事宜，仍須由共同被 告乙○○親自處理，被告丙○○並無決定販賣內容之權限， 此由上揭對話內容即明；再者，依證人林國能上開證述可知 ，證人林國能於到達被告丙○○住處後，即逕向林學明購買 海洛因，且斯時被告丙○○並不在場見聞；此外復查無證據 足以證明被告丙○○有將證人林國能欲購買一張海洛因之訊 息轉達予乙○○知悉之事實，則實難以被告丙○○有與證人 林國能通話、幫林國能開門等均屬販賣毒品之構成要件以外 之行為，遽以認定被告丙○○主觀上具有共同販賣海洛因之 意思。故本院認被告丙○○之行為，應屬助成共同被告乙○ ○販賣第一級毒品之幫助行為。
㈤綜上所述，被告丙○○幫助販賣第一級毒品犯行事證明確， 應依法論罪科刑。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品，核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告丙○○基於幫助之意，促成共同被告乙○○以1 小包1 千元價格販賣海洛因予證人林國能之犯行，應依幫助犯論處 ，且依刑法第30條第2 項之規定，得按正犯之刑減輕之。又 法院之審理範圍應以檢察官起訴書所載之犯罪事實為準，惟 本案檢察官起訴之事實係認被告丙○○為販賣第一級毒品予 證人林國能之正犯，但本院依調查所得證據，認被告丙○○ 係基於幫助他人犯罪之意思，犯販賣第一級毒品海洛因，仍 具同一社會基本事實，爰依法變更起訴法條（業經本院於審 理期日當庭告知，見本院卷第166、176 頁）。 ㈢按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。又上開規 定除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人 於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。次 按「被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已『 自白』犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸 犯何罪等各節有無認識而受影響」最高法院101 年度台上字 第709 號判決意旨可資參照。被告丙○○於偵查、原審及本 院審理中均未否認有事實欄壹一、所載於接獲證人林國能電 話後，於知悉林國能欲購買海洛因後，即要林國能到其住處 ，並幫林國能開門，使乙○○得與林國能完成海洛因交易等 事實，而依被告上開偵查及原審、本院之上開陳述，已足認 定被告基於幫助之犯意，對於共同被告乙○○販賣海洛因予 林國能之基本構成要件事實已坦承不諱，應認已「自白」犯 罪，職是，依被告丙○○於偵查及原審、本院審理時均「自 白」幫助共同被告乙○○販賣海洛因之犯罪，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減之。 ㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 台上字第6157號判決參照）。查被告丙○○上開幫助販賣第 一級毒品海洛因，數量不多，該次販毒所得財物僅1 千元， 而毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定 刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬 元以下罰金，縱有前述2 次減輕事由，惟依其本案情節，仍 屬法重情輕，本院認被告丙○○之犯罪情狀顯可憫恕，認科 以最低刑度仍嫌過重，爰再依刑法第59條規定遞減其刑，以 求量刑之妥適平衡。
㈤原審經審理結果，認被告丙○○此部分犯行不構成共同販賣 第一級毒品罪之共同正犯，而為無罪之諭知，顯有違誤，檢 察官上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院就此部分 ，予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○明知第一級毒品之危害 性，竟仍幫助共同被告乙○○為販賣第一級毒品之行為，是 其行為除已危害國民身體健康及社會風氣外，並易導致社會 危險，起訴書雖請求量處有期徒刑15年2 月，惟起訴書之求 刑基礎，係基於被告丙○○涉犯共同販賣第一級、第二級毒 品罪（已確定）及尚未依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定為減輕而求刑，而上開求刑基礎，經本院審理後，既有變 更，自難認上開求刑刑度為適當，是斟酌被告丙○○犯罪之 動機係為幫助同居男友、毒品數量輕、次數僅1 次、所獲得 利益、斟酌其智識程度、素行、目的、犯後尚能坦承犯行等 一切情狀，就其所犯幫助販賣第一級毒品罪，量處如主文第 2 項所示之宣告刑，以示懲儆。
貳、被告甲○○、丁○○部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○部分：
就事實欄貳一、二所示之各該販賣甲基安非他命行為，被告 甲○○雖坦承其有於各該時地，以各該方式將甲基安非他命 分別交付林國能並收款、託由被告丁○○持交孫嘉宏並收款 、欲交丙○○等情，固於警詢、偵訊、原審審理及本院審理 時均坦承不諱（見99年度偵字第2500號偵查卷《下稱偵字第 2500號卷》第7-14頁、偵字第2499號卷第140 頁、偵字第25 00號卷第127-130 頁、偵字第2500號卷第145-149 頁、原審
卷四第2-21頁、本院卷第103-109 頁），惟矢口否認有何販 賣第二級毒品犯嫌，辯稱上開各該次交付毒品之價款，均係 以原價交付，並無營利云云。就共同持有純質淨重20公克以 上之甲基安非他命部分，雖亦承認犯行，惟辯稱原審量刑過 重，所查獲之甲基安非他命重量應由伊與被告丁○○各分擔 2分之1云云。另就收受贓物犯行部分辯稱：各該證件係「小 翼」持交供抵債用，「小翼」當時稱該等證件係為合法云云 。其辯護人並援引被告甲○○上開辯詞，以被告甲○○並無 營利意圖，應僅構成轉讓行為，又因被告不知為贓物，應為 無罪之諭知云云。
㈡被告丁○○部分：
就共同持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命犯行，雖坦 白承認，惟亦辯稱以原審量刑過重，持有之重量應與被告甲 ○○各分擔2 分之1 云云。
㈢經查：
⒈被告甲○○上開坦承其有於事實欄貳一、所示各該時地，以 各該方式將甲基安非他命分別交付林國能並收款、託由被告 丁○○持交孫嘉宏並收款、欲交丙○○等情，核與證人林國 能、乙○○、丙○○、丁○○分別於警詢、偵訊及原審審理 中之證述與陳述情節相符，並有附表三、附表四所示之各該 通訊監察譯文在卷可佐，並有附表五編號一所示之扣案毒品 在卷可查，堪認被告甲○○確有各該交付甲基安非他命毒品 行為無誤。
⒉又被告甲○○於偵訊中自陳乙○○前於98年11月間，由丙○ ○以乙○○名義出資5,000 元合資購入重量約35公克之甲基 安非他命後，於同月間，乙○○以員警可能會前往伊住處查 緝，而將購入全部毒品交付予其保管，惟因其與丁○○將該 等毒品施用殆盡，故需償還乙○○該部分毒品，附表五所示 之扣案毒品係其購入為償還乙○○用，另其於98年12月底至 99年1 月5 日遭查獲時止，約販售5 次甲基安非他命予乙○ ○，其中3 次未收款，2 次有收款，其未收錢部分，亦屬要 償還乙○○上開毒品部分，2 次收錢部分，因其亦有出資， 其亦要回本，又依其印象，上開5 次，有2 次為乙○○親自 向其拿取、1 次為林國能、1 次為孫嘉宏前來拿取等語（見 偵字第2500號卷第127-130 頁、第145-149 頁），而被告甲 ○○上開陳述，並經同案被告乙○○於同次偵訊中與被告甲 ○○對質確認伊確有於98年11月底由丙○○提供款項與被告 甲○○合資購買毒品，而伊向被告甲○○調取毒品之該5 次 ，確有2 、3 次未付錢，該幾次未收錢部分，可能係被告甲 ○○欲償還之前將合資購買毒品使用殆盡之部分等語（見偵
字第2500號卷第146-147 頁）。是依被告甲○○及同案被告 乙○○上開證述，被告甲○○前與乙○○間確曾共同合資購 買毒品，惟因被告甲○○將該等毒品使用殆盡，而應償還乙 ○○應得毒品，又縱被告甲○○雖確有2 、3 次以無償提供 乙○○毒品之方式，作為償還乙○○所應得之毒品（就此部 分無償提供部分，非本院審理範圍），惟就被告甲○○提供 毒品而有收取價金部分，雖被告甲○○否認其有營利之意圖 ，惟其於偵查中就此部分經檢察官訊問時，係陳稱以「（問 ）另兩次呢？（答）我有出5 千元也要回本。」（見偵字第 25 00 號卷第147 頁），斟酌其於同次偵訊中所述，2 人應 係以各出資5 千元（另參酌丁○○之供述，丁○○可能另有 出資3 至4 千元）購入一兩（37.8公克）甲基安非他命，是 其合資購入之每克價格，顯低於其交付林國能、乙○○及欲 交付丙○○之價格，是足徵被告甲○○上開偵訊中所稱之「 回本」，應屬營利販賣之意，堪認被告甲○○就事實欄貳一 、所示之各該次交付毒品行為，均應屬販賣行為無誤。 ⒊且按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。甲基安非 他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為法律嚴禁 之違禁物，凡施用、移轉、販賣者即足以構成犯罪，且具有 一定之交易價值，如無特殊情由，販賣者倘非牟利，衡諸一 般經驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之理？本案固 無從明確查悉販賣者即被告甲○○交易毒品之利得金額，然 亦無跡證顯示被告甲○○係以同一價量轉售，惟依據前揭說 明，被告甲○○主觀上具有營利之意圖，應堪認定。 ⒋另關於被告甲○○欲販賣甲基安非他命予證人即同案被告丙 ○○該次犯行，依卷內事證雖係證人丙○○於經員警查獲後
，因配合員警查緝，而撥打電話向被告甲○○購買，惟依卷 內事證，被告甲○○於為該次犯行前，即已有將甲基安非他 命販售予乙○○、乙○○介紹之林國能等行為，顯見其原已 有販賣毒品之犯罪故意，是員警上開偵查作為，係屬「誘捕 偵查」（最高法院98年度台上字第4326號判決要旨參照）， 自無違法之處，且被告甲○○就該次販售丙○○之行為，並 於原審審理中稱係以給乙○○之價格給丙○○，更足徵其本 次行為確屬販賣行為無誤。
⒌就事實欄貳一、所示之被告甲○○、丁○○共同持有附表五 編號二所示之扣案之純質淨重20公克以上之甲基安非他命毒 品部分，起訴書雖認係屬販入行為，惟按毒品危害防制條例 第4 條之販賣毒品罪、第5 條之意圖販賣而持有毒品罪、及 第11條之持有毒品罪（第三、四級毒品須達該條第5 、6 項 所定之重量），皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準， 在於取得毒品之初，及持有毒品時，有無販賣營利之意圖為 斷。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有 之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販 賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判 斷，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載， 然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。又持有毒 品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、 或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購 入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之 數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營 利目的而販入毒品之論據（最高法院98年度台上字第2210號 判決意旨參照）。
⒍被告甲○○、丁○○於本院訊問時均已坦承共同持有扣案如 附表五編號二所示之甲基安非他命犯行，而按施用行為而持 有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型 態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以 高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因 施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各 自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他 罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決要旨參照）。 依上開所述，本案並無積極證據可認定附表五編號二所示之 甲基安非他命確係如起訴書所載之均屬被告甲○○、丁○○ 2 人基於販賣意圖所購入而尚未賣出之毒品，而被告2 人均 有施用該種毒品之習慣，應認該扣案毒品係被告2 人為供己 施用之毒品，應認屬單純持有行為（就原審認定被告2 人共 同持有部分，檢察官並未提起上訴）。被告2 人雖均辯稱以
前詞，然按，共同正犯在犯意聯絡範圍內，應同負全部責任 （最高法院91年度台上字第50號判例意旨參照），被告2 人 既共同持有上開扣案毒品，自應同負全部罪責，故被告2 人 上開所辯，實屬狡辯，不足採之。
⒎至於被告甲○○收受贓物行為部分，被告雖辯稱「小翼」向 其稱該等證件均為合法云云。然查：
⑴被告甲○○除未能提供「小翼」真實年籍以供追查外，被告 甲○○就其取得該等證件之過程，係陳稱係於99年12月25日 借「小翼」錢後，「小翼」於99年1 月3 日晚上7 、8 時叫 其前往西門町欲償還借款，惟於其抵達後，「小翼」即拿出 扣案證件及一支行動電話，要其持該等證件申辦行動電話門 號SIM 卡使用，其即收下該等證件，並將行動電話返還「小 翼」等語（見偵字第2499號卷第140 頁）。 ⑵依被告甲○○陳述之取得該等證件原因，「小翼」係欲提供 該等證件供被告甲○○申辦行動電話門號SIM 卡以為償債方 式，然申辦行動電話門號使用，依目前市場情況，如未積欠 通話費用，多可輕易申辦門號SIM 卡使用，而如申辦門號SI M 卡使用，申辦者則負有應繳付電話費或綁約費用等金錢支 出，是以交付他人證件持供申辦門號SIM 卡作為償還債務方 式，如依上開市場正常申辦門號情形，無異乎未償還欠款且