臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第2089號
上 訴 人
即 被 告 林郁翔
林志炫
上二人共同
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
郭緯中律師
上 訴 人
即 被 告 林廷羿
翁廷宇
王振嘉
上三人共同
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第
2980號，中華民國101年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署100年度調偵字第1243號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林郁翔、林志炫、林廷羿、翁廷宇、王振嘉共同犯傷害罪；林郁翔、翁廷宇、王振嘉各處有期徒刑拾月；林志炫處有期徒刑捌月；林廷羿處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林郁翔（綽號「老三」）係在中央漁市場（址設於臺北市○ ○區○○路000號）第13號拍賣場工作之魚販，於民國100年 7 月8日凌晨2時許，因擺放魚貨與同址第14號拍賣場之謝振 輝發生糾紛，林郁翔其後以電話將上情告知其兄林志炫（綽 號「老二」、「二哥」），林志炫即夥同林廷羿（綽號「小 豬」）、翁廷宇（綽號「鮑魚」、「小胖」）、王振嘉（綽 號「小王」、「阿迪」）及姓名、年籍不詳、綽號「小善」 、「小宇」之成年男子等人，於同日上午5時許，共同前往 上址欲教訓謝振輝，林郁翔、林志炫、林廷羿、翁廷宇、王 振嘉並基於傷害之犯意聯絡，由林志炫持機車大鎖，林廷羿 持木棍、活動扳手及機車大鎖（林廷羿另持道具槍對空鳴槍 ，違反社會秩序維護法部分，另經臺灣臺北地方法院臺北簡 易庭100年度北秩字第253號裁處罰鍰新台幣6千元確定）、 翁廷宇、王振嘉則持不詳凶器，共同毆打謝振輝，林郁翔則
在現場大喊「給他死」，致謝振輝受有臉部撕裂傷、頭部外 傷併撕裂傷、左手食指脫臼等傷害。嗣經謝政輝之兄謝政儒 上前阻止，並經報警處理，始為警查獲，並扣得木棍1支、 機車大鎖2個、活動扳手1支。
二、案經謝振輝訴由臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳 述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告等及辯護人於本院準備 程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證 據資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：
一、訊據被告林志炫、林廷羿對於上開時、地，有共同毆打謝輝 之事實，均坦承不諱。訊據被告翁廷宇、王振嘉固坦承有於 上開時間，受林廷羿之邀而前往上開地點，然矢口否認有何 共同傷害謝政輝之犯行，辯稱：當時是在路邊碰到林廷羿， 林廷羿請伊等去漁市場找東西，所以才一起過去，到場時看 見有人在吵架，伊等就離開了，並沒有動手打人云云。訊據 林郁翔固坦承於上開時、地，有與謝政輝因擺放魚貨發生糾 紛，並以電話將上情告知其兄林志炫，然矢口否認有何共同 傷害謝政輝之犯行，辯稱：伊並無通知林志炫到場毆打謝政 輝，伊在電話中只是向林志炫抱怨而已，林志炫與謝政輝發 生衝突時，伊有請同事潘彥斌去拉林志炫，伊並無在場喊「 給他死」云云。經查：
(一)上開事實，業據被告林志炫、林廷羿於警詢、偵查及原審時 供承明確：⑴被告林志炫於警詢時供稱：伊於100年7月8日 上午5時左右，用行動電話打給林廷羿，叫他找人過來幫忙 我弟弟在是市場遭人欺負，之後伊與朋友張乃文，及林廷羿 找一群人翁廷宇、王振嘉、綽號「小善」、「小宇」等人， 相約在萬華區萬大路493巷口集合，5時50分到達後，伊等一
群人有6、7人，就一起騎乘4部機車，進入漁市場卸貨區下 面，將機車停在該處，經由往上石階到達漁市○○號14號前 看見謝政輝，即上前拉住謝政輝衣服，動手毆打他。林廷羿 有持木棍攻擊謝政輝頭部等處，其他人伊不清楚，因當時一 群人很亂。伊有手持機車大鎖等語（見偵字卷第10、11頁） ；其於偵查時亦供承：伊找林廷羿、王振嘉助勢，快接近6 點時一起去市場裡面，伊跟他們說要去修理謝政輝。進去之 後看見謝政輝就直接打他等語（見偵字卷128頁）；其於原 審時亦坦承有與林廷羿一起動手毆打謝政輝等語（見原審卷 第95頁背面）。⑵被告林廷羿於警詢時供稱：朋友林志炫打 電話給伊，說有事要伊過去幫忙，伊就找翁廷宇、王振嘉、 「廖敬豪」、綽號「小善」、「小宇」等人，伊等一群人與 林志炫約在萬華區華中橋附近見面，一起到中央漁市場找人 ，之後看見謝政輝，林志炫說就是他，即先動手毆打他，隨 後伊就從身上拿出道具槍對空開二槍，並從旁邊地上撿起木 棍攻擊謝政輝頭部及動手毆打他身體。林志炫當時夥同伊前 往時，只告訴伊有糾紛，想教訓謝政輝等語（見偵字卷第21 、22頁）；其於偵查時亦供稱：當時林志炫找伊去，他說要 伊過去助勢，過去後就打起來。伊有拿大鎖2支、木棍1支、 扳手1支。伊用木棍、扳手、大鎖打謝政輝等語（見偵查卷 第128頁）；其於原審時亦坦承有拿木棍、扳手及機車大鎖 打謝政輝，伊原本有帶機車大鎖要去打人，但是謝政輝將伊 機車大鎖揮掉，伊就撿地上的木棍、扳手繼續打等語（見原 審卷第95頁背面）。被告林志炫、林廷羿上開自白，核與證 人即告訴人謝政輝於偵查及原審時（見調偵字卷第75頁、原 審卷第136至138頁）、證人即案發時在場之人謝政儒、陳雪 於警詢、偵查時（見偵字卷第47、53頁、調偵字卷第29、30 頁）所證相符，證人即被告林志炫之友人張乃文於警詢、偵 查時亦均證稱：當日上午5時15分許，林志炫打電話給伊， 說他弟弟林郁翔在漁市場被人欺負，要過去打人，叫伊過去 ，伊問他是何人，他說是隔壁攤的謝政輝，伊即對他說伊跟 謝政輝有認識，伊不能打謝政輝，但可以過去瞭解狀況，於 是約好在漁市場見面。伊過去後，見林志炫帶人過來就打謝 政輝等語（見偵字卷第30、129頁），並有被告林志炫、林 廷羿等人騎乘機車在漁市場外集結之路口監視錄影翻拍照片 、案發現場照片（見偵字卷第74至87頁）在卷可稽，及木棍 1支、機車大鎖2個、活動扳手1支扣案足資佐證。又謝政輝 因而受有臉部撕裂傷、頭部外傷併撕裂傷、左手食指脫臼等 傷害之事實，有其受傷照片及國立臺灣大學醫學院附設醫院 診斷證明書（見偵字卷第66、68至71頁）在卷足資佐證。是
被告林志炫、林廷羿上開共同傷害謝政輝之犯行，堪以認定 。
(二)被告林郁翔、翁廷宇、王振嘉否認有參與被告林志炫、林廷 羿上開傷害謝政輝之犯行，並以前開情詞置辯。然查： 1、證人謝政輝於偵查時證稱：當天凌晨2點許，林郁翔在放魚 貨，把伊的魚貨踢翻，伊問他為何要踢翻伊的魚貨，他就說 ：你要打架嗎？過了約3個多小時，就有一群人過來，完全 沒講話，就開始打伊。林廷羿拿扳手打伊，林志炫拿機車大 鎖猛打伊的頭，伊有看到林郁翔在旁邊，林郁翔說：給他死 （台語），但他有沒有動手，伊不確定。伊有看到王振嘉， 他有什麼動作，伊不太記得。翁廷宇當天有拿東西打伊，但 不清楚是什麼東西，因為當時伊頭已經流血，伊看到翁廷宇 衝過來拿東西打伊的頭，沒注意到是什麼東西。伊被打時， 林郁翔有講：給他死（台語），其他人也有講給他死（台語 ），但是哪些人講伊不記得。伊被打時，就一直跑來跑去要 躲，後來就蹲在地上，因為很痛，伊已經沒有意識，所以警 察到時，伊也不知道，被送到救護車上伊也不清楚，到當天 下午，伊頭縫好之後才醒等語（見調偵字卷第75頁）；其於 原審時證稱：當天凌晨2點半，在擺放漁獲時，林郁翔把伊 的漁獲推翻，伊問他為什麼，他就語氣不好，用台語跟伊說 ：要吵架嗎？要叫人來輸贏嗎？伊大哥謝政儒有過來，跟林 郁翔說不好意思，伊以為沒事了。凌晨5點多的時候，林志 炫就帶了一群人，帶了棍棒、機車大鎖、修理卡車的活動扳 手，往伊的頭上猛打，並毆打伊臉上及身體多處，還有人說 ：給他死。一直打到伊哥哥過來勸阻，他們才停手。（問： 如何確認是林郁翔在叫囂）伊能確認是林郁翔，因為他就在 伊隔壁攤。林郁翔當時沒有動手，其他四位被告都有動手， 林志炫拿機車大鎖打伊，林廷羿先拿棍棒打，打斷之後拿活 動扳手繼續打，翁廷宇也是拿機車大鎖打伊，王振嘉拿的是 類似木棒的東西打伊。伊在警詢時不確定何人持何種兇器毆 打伊，因為是伊事後回想到的，在這幾次的開庭程序中，伊 才慢慢認清楚係何人拿何種兇器打伊。伊確定翁廷宇、王振 嘉有動手打伊。伊當時被他們追打，伊的眼鏡是中途才被打 掉的，眼鏡一開始還戴著，伊所記得的是眼鏡還沒被打掉時 的狀況，眼鏡被打掉之後，伊只記得躺在救護車上，後來就 不記得了等語（見原審卷第136至138頁）。是證人謝政輝對 於案發當時，被告翁廷宇、王振嘉在場時所持凶器等細節， 前後所述雖有出入，但其對於被告翁廷宇、王振嘉確有在場 ，被告翁廷宇有持凶器對其毆打及被告林郁翔有在場叫囂： 給他死等語之主要事實，則前後所述始終一致，且證人謝政
儒於偵查時證稱：當天伊看到有動手的是林志炫和王振嘉。 王振嘉手上拿東西打伊弟弟謝政輝，直接打頭，拿什麼東西 伊沒注意。林郁翔沒有動手，在旁邊看著冷笑。翁振宇部分 ，有無在場伊不知道，因當天伊在附近，聽到槍聲，有人跟 伊說伊弟弟被打，伊趕過去現場，看到伊弟弟滿頭滿臉都是 血，眼鏡都被打下。林廷羿當天跳起來，用活動扳手打伊弟 的頭，伊到場時，他們還在打伊弟弟的頭，伊阻止「老二」 、「小豬」跟王振嘉，他們才散開，他們再聚集，還想打， 是警察來了，他們才散開等語（見調偵字卷第29、30頁）， 是證人謝政儒雖因係聽聞其弟謝政輝被毆打之後，始從旁邊 趕至現場，而非第一時間即在場目睹，但其到場時仍親見被 告林志炫、林廷羿、王振嘉有持凶器毆打謝政輝，被告林郁 翔則在旁觀看冷笑等情，核與證人謝政輝上開所述情節大致 相符。再參酌林志炫係因被告林郁翔與謝政輝發生糾紛，經 被告林郁翔通知後，始邀集林廷羿、王振嘉、翁廷宇等人到 場欲教訓謝政輝，此經被告林志炫、林廷羿供述明確，有如 前述，是被告林郁翔顯為糾紛之事主，則其見林志炫等人為 此事到場找謝政輝時，自無可能置身事外，是其於林志炫夥 同眾人到場替其教訓謝政輝而毆打之時，叫囂：給他死等語 以為助勢，並冷笑旁觀，即非全無可能，且謝政輝為當場被 毆打之人，其身歷其境，有人於斯時對其為不利之「給他死 」言詞，自係記憶深刻，又被告王振嘉、翁廷宇既係為教訓 謝政輝而到場，其等到場後進而動手毆打謝政輝，亦與常情 並無不合，是證人謝政輝、謝政儒上開證言，應堪信為真實 ，而以其等證言相互勾稽，足認被告翁廷宇、王振嘉於案發 當時有持不詳凶器參與毆打謝政輝，被告林郁翔有在旁叫喊 ：給他死等情，應堪認定。被告翁廷宇、王振嘉空言否認有 參與毆打謝政輝、被告林郁翔否認有在場叫囂：給他死云云 ，均非足採。
2、至證人陳胤鴻於原審時雖證稱：案發時伊在中央漁市場那裡 工作。有目睹謝政輝和林郁翔發生爭執，只記得是為了擺放 位置而口角。林郁翔是在4、5點時有打電話向他哥哥抱怨， 伊那時剛好在林郁翔旁邊，有聽到他們對話內容，林郁翔那 時是在抱怨而已，沒有要找人來打架。林志炫他們在打架的 過程中，伊並沒有聽見有人喊：給他死云云（見原審卷第11 2、113頁），及證人潘彥斌於原審時證稱：案發當時伊站在 漁市場第12線門口，他們在第12、13線間打架。沒有聽見有 人喊：給他死。伊有聽見林郁翔說：把我哥拉走，所以伊就 把林志炫拉走云云（見原審卷第116、117頁）。然查：被告 林郁翔於警詢時供稱：伊當時打電話給伊二哥林志炫，請他
前來為伊解圍，但電話無人接聽，凌晨5時許，林志炫回電 給伊，伊告訴他跟隔壁的攤商謝政輝吵架等語（見偵字卷第 14頁），足見被告林郁翔在與謝政輝發生糾紛後，打電話給 其兄林志炫時，本有請林志炫前來為其助勢之意，而林志炫 於與被告林郁翔電話聯絡之後，隨即聯絡林廷羿，請其邀集 人手一同前往教訓謝政輝，又聯絡友人張乃文，請其一同前 往毆打謝政輝，但為張乃文拒絕等情，為被告林志炫、林廷 羿及證人張乃文於警詢、偵查時陳述明確，已如前述，衡情 若非被告林郁翔有向林志炫要求助勢之意，林志炫要無如此 大費周章邀集多人前去教訓、毆打謝政輝之必要。又證人陳 胤鴻於原審時另證稱：當天他們打架時，伊看到很多人，就 走到很後面的地方。當時除了打架的人，還有魚販圍觀，伊 站的蠻後面的。伊是退到很後面去，整個攤位的最後面，伊 的視線有受到阻隔等語（見原審卷112頁背面、113、114頁 ），是證人陳胤鴻既於案發時退出圍觀人群，到整個攤位最 後面，則其因距離較遠及人群阻隔，致未能聽見有喊：給他 死等語，即非無可能，且被告林郁翔於謝政輝遭林志炫、林 廷羿、翁廷宇、王振嘉等人毆打時，確有在旁喊：給他死等 語一節，已如前述，是被告林郁翔於見謝政輝遭林志炫、林 廷羿、翁廷宇、王振嘉等人持續毆打相當時間後，未免事態 擴大，縱或有請潘彥斌上前將其兄林志炫拉走之情事，然謝 政輝既已因而受傷，自無解於其共同傷害犯行之成立。是證 人陳胤鴻、潘彥斌上開所證，尚難執為有利被告林郁翔之認 定。
3、按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實 行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（ 最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。又共同 正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基 於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正 犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）。 查林志炫於林郁翔告知與謝政輝發生糾紛後，即透過林廷羿 邀集翁廷宇、王振嘉等人在臺北市萬華區萬大路493巷口集 合，再在一同前往上開於漁市場教訓謝政輝等情，業經被告 林志炫、林廷羿供述明確，有如前述，而被告翁廷宇、王振 嘉到場後復有動手實行傷害謝政輝之行為，亦據本院列舉事 證說明如前，是被告翁廷宇、王振嘉對於本件傷害犯行，顯 有以自己共同犯罪之意思，參與實施構成要件行為之事實， 自屬共同正犯。至被告林郁翔固未實際動手毆打謝政輝，然
其於電話中已有向林志炫請求助勢之意，之後於謝政輝遭林 志炫、林廷羿、翁廷宇、王振嘉等人毆打時，復在場觀看冷 笑，並叫囂「給他死」等語，是被告林郁翔於傷害犯行當時 ，顯有以共同犯罪之意思參與，而藉由林志炫、林廷羿、翁 廷宇、王振嘉等人下手實施傷害行為，以遂行其傷害謝政輝 目的之意，其與林志炫、林廷羿、翁廷宇、王振嘉等人有共 同傷害之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
(三)被告等上訴意旨：⑴被告林志炫上訴意旨略以：依證人李瑞 騰、謝政儒、張乃文於偵查時、證人潘彥斌於原審之證言可 知，被告林志炫均係以徒手毆打謝政輝，並無手持機車大鎖 之情事，告訴人謝政輝於警詢時亦陳稱未清楚意識何人持何 種凶器毆打，是謝政輝其後指述被告林志炫持機車大鎖對其 毆打，與事實有間云云。⑵被告翁廷宇、王振嘉上訴意旨略 以：依共同被告林志炫、林廷羿所述，僅有其等2人動手毆 打謝政輝，證人潘彥斌亦證稱打人的僅有2人，證人謝政儒 於偵查時亦未證述有看見翁廷宇、王振嘉毆打謝政輝，告訴 人謝政輝於警詢時表示不知道是遭何人毆打，自非得僅因被 告翁廷宇、王振嘉係林志炫所邀集到場，即認其等有共同傷 害之犯行云云。⑶被告林郁翔上訴意旨略以：依據共同被告 林志炫於偵查時、證人陳胤鴻於原審時之證述，足見被告林 郁翔打電話給林志炫，僅係在抱怨謝政輝，並無要林志炫到 漁市場打人，林志炫到漁市場毆打謝政輝與被告林郁翔無關 。且依證人謝政儒、陳雪、李瑞騰於偵查時所述，其等於現 場均未見被告林郁翔有動手毆打謝政輝；另依證人陳胤鴻、 潘彥斌於原審時所述，被告林郁翔於案發時，僅係在旁邊看 ，沒有動手，沒有說：給他死等類似言語，並有叫潘彥斌把 林志炫拉走，而證人謝政儒、陳雪於偵查時亦證稱案發時現 場吵雜，未曾聽聞有人說：給他死等語，是告訴人謝政輝之 指述，尚乏實據，自非得認被告林郁翔有共同傷害之犯意聯 絡，並舉證人梁聖明為證。經查：
1、證人謝政儒、李瑞騰、張乃文於偵查時固均證稱案發當時， 有看見林志炫用拳頭打謝政輝云云（見調偵字卷第34、36頁 ），然證人謝政儒於偵查時亦證稱：之前林志炫拿什麼東西 ，伊沒有注意等語（見調偵字卷第34頁），證人李瑞騰於偵 查時另證稱：那天很混亂，伊看見一群人打1個人等語（見 調偵字卷第36頁），顯見案發當時確有多人同時動手毆打謝 政輝，場面至為混亂，上開證人等是否得確認林志炫自始即 未持用機車大鎖毆打謝政輝，顯非無疑。況被告林志炫於警 詢時已自承有手持機車大鎖等語（見偵字卷第11頁），被告 林郁翔於警詢時亦供稱：作案工具2支機車大鎖是由伊哥哥
攜帶的等語（見偵字卷第15頁），核與證人謝政輝於偵查及 原審時一致證稱：林志炫持機車大鎖毆打伊等語相符，且證 人謝政輝於原審時並證稱：伊在警詢時不確定何人持何種兇 器毆打伊，伊事後回想，幾次的開庭程序中，伊慢慢認清楚 係何人拿何種兇器打伊等語（見原審卷第137頁），且被告 林志炫、證人謝政輝係本案當事人，渠等對於林志炫有無持 機車大鎖毆打謝政輝一節，係親身參與其中，自當較證人謝 政儒、李瑞騰、張乃文更為清楚知悉，倘非事實，被告林志 炫亦無於警詢時即為此不利於己之自白，又恰與證人謝政輝 指述情節相符之理，是自應以被告林志炫於警詢時之自白及 證人謝政輝於偵查及原審時之證述，較為可採。被告林志炫 事後翻異前詞，空言否認有持機車大鎖毆打謝政輝云云，不 足採信。
2、被告林志炫、林廷羿雖於原審時供稱僅有其等2人動手毆打 謝政輝云云（見原審卷第95頁背面），然被告林志炫、林廷 羿於警詢時均供稱：伊不清楚其他人有無毆打謝政輝，因當 時一群人很亂等語（見偵查卷第10、22頁），顯見被告林志 炫、林廷羿對於現場否僅有其等2人動手毆打謝政輝一節， 前後所述並非一致。且證人潘彥斌於原審時係證稱：一開始 是林志炫先找上謝政輝，交談沒幾句，就開始打起來，後來 有約2、3人從旁邊進來，就開始互毆。剛開始是2個人打架 ，後來又有2、3個人衝上來一起打等語（見原審卷第116、 117 頁），顯見證人潘志斌並非證述僅有2個人動手毆打謝 政輝。又證人謝政儒於偵查時亦明確證述有看見王振嘉手上 拿東西打伊弟弟謝政輝，直接打頭等語（見調偵字卷34頁） ，而證人謝政輝於警詢時雖表示因現場混亂，伊未清楚意識 何人持何種凶器歐打伊等語，然其於原審時已證述：伊事後 回想，幾次的開庭程序中，伊慢慢認清楚係何人拿何種兇器 打伊等語（見原審卷第137頁），並於偵查及原審時明確指 述被告翁廷宇、王振嘉有動手毆打伊等情，均如前述，是被 告被告翁廷宇、王振嘉上訴意旨所指，均無足採。 3、被告林郁翔固未實際動手毆打謝政輝，然其於電話中已有向 林志炫請求助勢之意，之後於謝政輝遭林志炫、林廷羿、翁 廷宇、王振嘉等人毆打時，復在場觀看冷笑，並叫囂「給他 死」等語，足認被告林郁翔與林志炫、林廷羿、翁廷宇、王 振嘉等人有共同傷害謝政輝之犯意聯絡及行為分擔，證人陳 胤鴻、潘彥斌於原審時所證，無從執為有利被告林郁翔之事 證等情，業經本院列舉事證認定如前，至證人梁聖明於本院 審理時固證稱：伊在漁市場挑魚時，聽見很多人圍在一起說 有人打架，伊就走過去看，看見大概2、3個人在打架。過程
中伊沒有聽見有人喊給他死等語，然其亦證稱：伊當時是在 漁市○○號6號位置挑魚貨，打架地點在編號13號位置，伊 聽不到13號位置的人喊，伊是聽見旁邊的人都在喊有人打架 ，伊只過去到編號11號位置而已，因為他們在編號14號位置 打架，圍觀的人都圍在編號11號位置，當時圍觀的人很多， 沒有人敢靠過去。伊在後面看有一段距離，而且伊又近視， 沒有看的很清楚等語（見本院卷第206頁背面、208頁背面至 210頁），而案發現場每個編號位置寬約5公尺之事實，有勘 驗筆錄在卷足佐（見原審卷第129頁），是證人梁聖明係在 聽聞有人喊打架後，始前往圍觀，其圍觀時所在之位置，距 離林志炫等人毆打謝政輝之地點，又尚有約15公尺之距離， 且現場圍觀之人數眾多，是其未能聽聞有人喊稱：給他死等 語，亦屬可能，證人謝政儒、陳雪於偵查時亦均證稱：案發 時現場很亂，也很吵，所以誰講什麼話伊不清楚等語（見調 偵字卷第30、34頁），是其等之證言均無從推翻前開事證， 而為有利被告林郁翔之認定。被告林郁翔上訴意旨所指，亦 無足採。
二、綜上所述，本件事證明確，被告等共同傷害之犯行，洵堪認 定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告林郁翔、林志炫、林廷羿、翁廷宇、王振嘉所為，均 係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告林郁翔、林志炫、林 廷羿、翁廷宇、王振嘉間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共 同正犯。
二、撤銷改判之理由：
(一)原審對被告等論罪科刑，固非無見，惟查：⑴按刑法第38條 第1項第2款所定供犯罪所用得沒收之物，以屬於犯人者為限 ，同法條第3項前段，著有明文。扣案之機車大鎖2個、活動 扳手1支、木棍1支，雖係被告等持以為本件傷害犯行所用之 物，然被告林郁翔於警詢時僅供稱現場查獲之2個機車大鎖 ，係林志炫所攜帶等語（見偵字卷第15頁），並未曾陳稱該 機車大鎖為何人所有，被告林廷羿復供稱其所持用之木棍、 活動扳手、機車大鎖均係在現場撿得等語（見偵查卷第21頁 、原審卷第95頁背面、本院卷第55頁），是均無從證明上開 扣案物為被告等所有，自無從宣告沒收，原判決以上開扣案 物為供被告等人共同犯罪所用之物，即遽以宣告沒收，於法 有違。⑵被告林廷羿於本院審理時，已與告訴人謝政輝達成 和解並賠償27萬元等情，有101年12月25日和解書1件在卷可 佐（見本院卷第121頁），原審不及審酌，容有未洽。被告 林志炫、林郁翔、翁廷宇、王振嘉上訴意旨否認犯行，仍執
前詞而為爭執，均無理由，被告林廷羿上訴意旨指稱其已與 告訴人達成和解，請求從輕量刑等語，則非無理由，且原判 決復有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。(二)爰審酌被告等僅因擺放魚貨細故，即在公眾場所，共同以機 車大鎖、活動扳手、木棍等凶器攻擊被害人，致其受有上開 傷勢，其等犯罪動機、目的均非良善，犯罪手段惡劣，犯行 對社會秩序及被害人之危害程度非輕，被告林郁翔雖未實際 下手為傷害犯行，然其為本案之製造事端者，與其他下手實 行之人惡性相當，兼衡其等素行、生活狀況、智識程度、犯 罪後之態度，及被告林志炫、林廷羿坦承犯行，被告林廷羿 並與被害人達成和解，賠償被害人損害等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就被告林廷羿部分諭知易科罰金之折 算標準。
肆、被告林廷羿經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依法為一造 辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
附錄本案犯罪科刑法條全文
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。