臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1923號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方
法院檢察署，以下仍以原名銜稱之）檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅政偉
選任辯護人 楊志航律師
被 告 邱仕水
指定辯護人 古乾樹律師（義務辯護律師）
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）99年度訴字第509、145
1號，中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署98年度偵字第19926號，追加起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署98年度偵字第16326號，移送併辦案號：臺灣
板橋地方法院檢察署99年度偵字第17635號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱仕水犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元。羅政偉犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元。
羅政偉其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、邱仕水係行政院農業委員會林務局新竹林區管理處烏來工作 站（下稱新竹林管處烏來工作站）技士，負責國有林地出租 、造林（業於民國【下同】95年5月2日退休）；羅政偉係新 竹林管處烏來工作站三峽分站森林護管員（下稱巡視員，嗣 調至竹東工作站），負責巡視烏來事業區第28、29林班等， 均為依法令服務於國家機關具有法定職務職掌之公務員。其 等均明知於辦理國有林地出租、造林或巡山，應按現場勘查 租地狀況據實製作現場會查（勘）紀錄，竟分別為下列行為 ：
㈠緣林金李（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵 字第19926號為不起訴處分確定）係臺北縣三峽鎮（現已改 制為新北市三峽區，以下仍以改制前之名銜稱之）竹崙段竹 坑小段126-6地號國有林地（屬新竹林管處烏來站第28林班 租地，下稱28租地）承租人，亦係坐落於28租地上違規經營 「日昇農場」之負責人，林金李於72年間以新臺幣（下同） 14萬元，向原承租人林不轉租用前述28租地造林（面積0.67 公頃，契約編號70224號，下稱70224契約），但未向當時管
理之林管處三峽站辦理轉租，迨於75年復以原承租人林不名 義向林管處申請核准搭建20坪白色工寮1棟，約定不得作為 住家或移作他用。林金李擅自陸續興建紅色鐵皮屋2間、游 泳池及紅色鐵橋等建物（下稱28租地違規建物），自85年間 起以「日昇農場」名義對外營業。嗣於90年11月11日林金李 以原承租人林不年邁無力經營為由，向改制後之新竹林管處 烏來工作站申請轉讓續租。詎邱仕水因辦理前述28租地轉讓 續租申請案，於90年12月26日會同林金李至現場勘查28租地 ，明知28租地上除前於75年核准搭建之20坪白色工寮外，而 有林金李於85年起未經核准而擅自興建之前揭28租地違規建 物，其應將現場勘查時所見上情據實登載於「租地造林轉（ 承）讓案現場會查紀錄」（下稱會查紀錄），竟基於明知為 不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，在該28租地會 查紀錄上不實登載：「本承租地內種植桂竹柳杉楠木類未違 反契約規定」等語，並接續於28租地「造林轉讓審核表」上 「現場勘查無違約違法情事」審核項目，蓋職章審核合格， 在處理意見及函文，就有建物存在之情事等為不實之登載， 並以新竹林管處烏來工作站91年1月14日91新烏政字第0173 號發函，向新竹林管處陳報28租地轉讓續租申請案，登載於 職務上所掌之公文書並進而行使，足以生損害於新竹林管處 對於林地維護管理正確性及森林植被等公眾利益。 ㈡緣廖清村、廖明、廖文、廖慶忠等人（下稱廖清村等人）以 契約編號70345號（下稱70345契約）向新竹林管處承租臺北 縣三峽鎮○○段○○○段000○00000號地號國有林地面積4. 52公頃租地造林地（含圖號79、80、82、100、101號等5塊 林地，屬新竹林管處烏來工作站第29林班租地，下稱29租地 ），竟在該租地上為開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路面等 違規情事（其中圖號79號內有2間違規鐵皮工寮【約36坪及3 坪】、鐵門及水泥地【約487平方公尺】；圖號80號內有違 規竹木及鐵皮搭建工寮1間【約2.2坪】；圖號100號內有違 規鐵皮工寮1間【約32坪】）。詎羅政偉於96年12月19日因 辦理廖清村等所承租之前揭70345契約共同租地續租申請案 ，會同廖清村至現場勘查租地時，明知廖清村等人在上述租 地上有前揭開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路面上情（下稱 29租地違規事項），應將所見29租地違規事項據實登載於「 租地造林案件現場會勘紀錄」（下稱會勘紀錄），竟基於明 知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之犯意，於29 租地會勘紀錄上勾選「本承租地無違約、違法情形」、「無 工寮」、「會勘結果：無違約違法及擅設工作物情形（含工 寮）符合規定」審核項目，作無工寮之情事等不實登載，並
交付上級審核而行使之，足以生損害於新竹林管處對於林地 維護管理正確性等公眾利益。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴暨移送併辦審理。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠證人林金李於調查員詢問時之陳述，係屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞 證據而不具證據能力，且因被告邱仕水及其辯護人於本院準 備程序中，已就上開供述證據能力表示爭執（見本院卷一第 71頁），是以上開證人於調查員詢問時之陳述，對被告邱仕 水部分而言，難認有證據能力。
㈡證人林金李、張採珠、廖清村、廖慶忠等於調查員詢問時之 陳述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴 訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因 上訴人即被告羅政偉及其辯護人於本院準備程序中，已就上 開供述證據能力表示爭執（見本院卷一第71、72頁），是以 上開證人於調查員詢問時之陳述，對被告羅政偉而言，均難 認有證據能力。
㈢以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告等及辯 護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況， 尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適
當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告邱仕水部分：
上開如事實欄之㈠之犯罪事實，業據被告邱仕水於本院準 備程序及審理時均坦承認罪（見本院卷一第49頁反面、第50 頁反面、第54、82頁、本院卷二第21頁），並有證人林金李 於偵查及原審中結證綦詳（見98年度偵字第19926號【下稱 偵19926】卷一第39頁至第43頁反面、99年度訴字第509號【 下稱訴509卷】第173反面至177頁反面），並有收據、28租 地會勘紀錄、28租地造林轉讓審核表、新竹林管處烏來工作 站91年1月14日91新烏政字第0173號函、林金李承租地73、 77、85、90年之航照圖各1紙及現場照片共15幀等資料在卷 可佐（見法務部調查局北部地區機動工作組卷【下稱調查卷 】第6、10、11、13至19、72至75頁），徵而可信，已足認 定。
㈡被告羅政偉部分：
⒈訊據被告羅政偉固不否認其係新竹林管處烏來工作站三峽分 站之巡視員，負責巡視林班，並於96年12月19日因辦理廖清 村等共同租地續租申請案，會同廖清村至現場勘查租地，在 29租地土地現場會勘時，於會勘紀錄上勾選「本承租地無違 約、違法情形」、「無工寮」、「會勘結果：無違約違法及 擅設工作物情形（含工寮）符合規定」審核項目（見本院卷 第148頁正、反面）等記載，並交付上級審核而行使等情， 惟矢口否認有何於公文書不實登載並持以行使之犯行，辯稱 ：有關廖清村等人申請續租案件部分，伊接獲承租人的申請 案件後就會同承租人到現場會勘，因不清楚租地的正確位置 及範圍，所以一定要承租人帶伊到現場指界，在承租人指界 的地方並沒有看見工寮，但伊依照承租人的指界拍照，整個 看完後回分站再整理，看先前有查報的紀錄，才發現有異狀 ，馬上就打報告給工作站；96年12月19日會勘紀錄中所載無 違約違規工寮，係伊疏忽所致，並旋於隔日提出違約違規的 報告送上級機關，伊並無偽造文書之故意云云。 ⒉然查：
⑴被告羅政偉於96年12月19日會同廖清村至現場勘查29租地， 見29租地上有廖清村等人開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路 面之情形，被告羅政偉在29租地會勘紀錄表上勾選「本承租 地無違約、違法情形」、「無工寮」、「會勘結果：無違約
違法及擅設工作物情形（含工寮）符合規定」審核項目，並 交付上級審核而行使之事實，已據被告羅政偉於調查中供承 在卷（見98年度偵字第17635號第27頁反面），嗣被告羅政 偉於原審中亦不再否認爭執（見訴509卷第117頁反面、第11 8頁），且有廖清村等申請續租之29租地會勘紀錄、廖清村 等承租地90、93、94、96之航照圖各1紙等資料在卷可參（ 見調查卷第72至75頁、98年度偵字第16326號卷【下稱16326 卷】第17、31至34頁），已可認定。
⑵按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限者，為公務員，刑法第10條第2項第1款前段定有明文 。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包 括行政程序法第150條之法規命令與第159條所稱之行政規則 在內。所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定 之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事 務均屬之（最高法院100年度臺上字第3491號、100年度臺上 字第1758號、99年度臺上字第7700號、99年度臺上字第6884 號、98年度臺上字第3136號、97年度臺上字第6616號判決意 旨參照）。依新竹林管處101年4月24日竹政第字第00000000 00號函說明之㈠之⒊查覆略以：「查羅政偉依89年24日林 政字第0000000000號函訂定『行政院農業委員會林務局森林 護管工作要點』執行巡山員應辦理事項。本處辦理租地造林 續租申請流程中，工作站於書面審核後，應派員並通知申請 人實地會勘，羅政偉自94年至97年間，皆任職於三峽分站之 林野巡視工作，並無主辦租地業務，本處烏來工作站94年至 95年間…，因該管轄區域，申請續租案件眾多，致有現場巡 護人員協助將現場情形勘查回報，故派羅政偉前往現場勘查 租地使用有無違反租約規定，屬協辦性質…。」等語（見本 院卷第136頁反面）；又依同函說明之㈠之⒉所載：羅政 偉94年至97年間巡視區域為94至95年巡護28、29、35、36林 班，96至97年巡護29、30林班，而新竹林管處之技術士係依 「行政院農業委員會林務局各林區管理處士級人員暫行管理 要點」僱用，在職員指揮督下辦理林務類等工作事項，林務 類人員依「行政院農業委員會林務局森林護管工作要點」（ 擔任林管處轄區森林之護管工作，護管人員應辦理該要點第 7點所列之14項工作事項（即放租地有無依約使用）等語（ 見本院卷一第136頁反面、第142頁反面），可見被告羅政偉 係刑法上之公務員，而本案所負責巡視烏來工作站第28、29 林班之工作及協助辦理廖清村等29租地續租之申請案，均屬 其法定職掌之職務，要甚明確。
⑶被告羅政偉雖另以其係「以工代職」來從事租地續租業務中
之現場會勘，實際上並無法令上之依據，因其填寫會勘紀錄 送烏來站後，由烏來站轉呈新竹林管處，而新竹林管處之人 員亦要為實地會勘或查核舊有的查報紀錄，經查明後始為實 質審核，其並無在會勘紀錄上簽名之義務或權利，即該會勘 紀錄並非其職務上所掌之文書，其並無權製作，而係應由租 地造林主辦人員製作，是以其應無刑法第213條公文書不實 登載罪之犯行云云置辯。但觀之卷附之29租地會勘紀錄最末 一行雖載有「審核：林敏誠3/18」（見偵16326卷第17頁） ，惟再細繹該表格式與欄位，其並非簽署於「新竹林管處勘 查人員」或「會勘人員」項下，又該表第六項之「會勘人員 」欄後，亦只有申請人廖清村與被告羅政偉之簽名（見本院 卷一第148頁正、反面），可知96年12月19日現場會勘當日 除被告羅政偉外，另無所謂「烏來工作站租地主辦人員會勘 」。其次，證人即新竹林管處秘書黃麗萍於本院審理時也結 證稱：以烏來工作站為例，原來的租地承辦人員會負責租地 的換約續租調查，到現場與承租人共同會勘，確認租地的範 圍、地上物的使用情形（包括樹種【因為禁止種植果樹】、 有沒有建物及其是否合法），要回溯檔案看是否申請核准、 有無違反租約規定，然後再做租地調查表的填載；一般如果 巡視員有到場，租地調查人也會詢問巡山員這筆租地過去有 無違規使用作為參考，但回站後租地承辦人員還是要調查檔 案，確認有無補辦申請核准，例如租地內有建物，如果沒有 核准，但符合現行規定的，要請承租人補辦手續，合格後才 能換約，如果不符合規定，一定要拆除改正，才能續租換約 ；一般租地的調查都是由經過國家考試的職員辦理，後來租 地承辦人員退休後，因租地換約申請案實在太多，承租人申 請案經過多年，一直沒有得到回覆同意續租，承租人會一再 陳情以，監察院也會列管，所以就開始請巡視員幫忙辦理租 地調查，租地的續租承辦人員與巡視員原則上是同一人等語 （見本院卷一第101頁正、反面）。再者，依卷附之租地造 林續租申請流程所示（見本院卷一第147頁），於申請人填 具續租申請書向工作站申請後，工作站即應派員並通知申請 人實地會勘，比之本件情形，於廖清村等人申請續租29租地 後，被告羅政偉所屬的工作站即指派其通知廖清村等人實地 會勘並作成紀錄，即係遵照此一流程辦理無訛。綜上，可知 被告羅政偉係經由林管處指派而為29租地會勘並作成紀錄之 承辦人，至於林敏誠則僅係複核書件及工作站實地勘查情形 （現場照片及會勘紀錄）之內部文書作業而已，甚屬明灼， 是被告羅政偉辯稱該會勘紀錄並非其職務上所掌之文書，其 無權製作，應無刑法第213條公文書不實登載罪之犯行云云
，顯無可採。
⑷被告羅政偉又辯稱：96年12月19日現場會勘時是廖清村帶伊 前往其租地，每一次會勘時伊都是以承租人的指界為主，主 要是筆數很多，且分在不同的地號，有的面積很大，又96年 底當時為租地之換約潮，有很多承租人待換約的土地尚待勘 查且大多已等半年多了，而當時現場勘查時也很匆忙，又廖 清村於會勘時，引領伊並指界的地方並無工寮存在，因沒有 看見工寮，故伊當時在29租地會勘紀錄上填載無工寮，此亦 有伊會勘時所拍攝之照片（見偵16326卷第18頁反面至20頁 ）可以證明並無工寮之畫面云云。但質諸證人廖文、廖明、 廖清村及廖慶忠於偵查中均結證稱：渠等有在租地建工寮、 鋪水泥道路及修築墳墓，工寮還在，又渠等均認識巡山員羅 政偉等語；其中證人廖清村更結證稱：於96年12月19日辦理 租地續約到現場會勘時，伊有跟羅政偉一起會勘，但不知道 現場明明有1個工寮，為何羅政偉在會勘紀錄上記載沒有等 語（見偵16326卷第95、96頁）；又證人廖清村於原審中復 結證稱：伊在三峽租林務局的地，只知道羅政偉是巡山的， 又羅政偉有去現場巡看有無種樹木，不能種柑橘及蓋工寮， 為了換約，伊跟羅政偉一起巡27、28、29林班的土地，伊所 承租的每個林班都有去巡，工寮是在29林班，走路就看到了 ，當場並沒有拜託羅政偉不要報那間工寮等語（見99年度訴 字第1451號卷【下稱訴1451卷】第115頁反面至第116頁反面 ），顯見被告羅政偉巡視廖清村等人所承租之林班時，實無 未能看見工寮之情形。況且，證人即烏來工作站三峽分站技 術士呂品於原審中亦結證稱：巡視員在辦理林地租約續租審 核之過程，一般都會與承租人共同到現場會勘，於96年間已 有正攝影像圖跟放租圖電子檔，所以必須在會勘前先做內部 初步的審核，以確認位置，再到現場比對圖資跟現場是否吻 合，另巡視員都會受圖資判別的訓練，伊從85年7月16日至 96年間在烏來工作站三峽分站擔任技術士，亦做現場會勘紀 錄，只要有違規、違法情形，不管年代久遠，一律要登載等 語（見訴1451卷第74頁正、反面）。衡諸被告羅政偉擔任巡 視員一職之時間並非短暫，受過相關訓練，自應於會勘前以 相關圖檔資料確認位置，何況其負責巡視該林班時間既久， 對於各承租人承租地之相關位置理應知之甚詳，且其於89年 1月24日亦曾查報廖清村等人在承租地上開挖整地及搭建鐵 皮屋之情，亦有其所製作之報告書1件在卷可憑（見偵16326 卷第65、66頁），足徵被告羅政偉明知廖清村等人有在承租 地上興建工寮等建物之事實。從而，被告羅政偉辯以廖清村 未清楚指界，故未看見工寮云云，要屬臨訟砌詞，顯無可採
。
⑸被告羅政偉繼又辯稱：伊依習慣在會勘場現場完畢後，回到 分站時再調閱電腦的資料航照圖（正射影像圖）來比對，才 發現電腦上的圖有工寮等建物，且調閱有89年的查報紀錄， 於隔日再到現場自行勘查該區，發現確實有未查報之建物， 故於96年12月20日急發查報公文（96峽分字第219號），並 附上濫墾清理圖及相關之照片（見偵16326卷第79、80、81 、82頁），請上級單位處理，伊係因疏忽所致，應無明知為 不實之事項登載並行使之故意云云；又強調所有查報之公文 及資料，直接由烏來工作站租地造林主辦人員來收文並處理 ，29租地之違規情形伊有參與後續之處理，並因伊於97年10 月15日奉調竹東工作站，而將29租地違規之情形載明於97年 10月22日移交清冊移交與技術士鄧仲善云云。惟依前揭新竹 林管處101年4月24日竹政第字第0000000000號函說明之㈢ 之⒈固載有：廖清村君29租地契約編號70345號，面積4.52 公頃租地造林地，開挖整地、建築房舍、鋪設水泥路面等情 事，因本租約有圖號79、80、82、100、101號等5塊林地， 其中圖號79號內有2間違規鐵皮工寮（約36坪及3坪）、鐵門 及水泥地（約487平方公尺）；圖號80號內有違規竹木及鐵 皮搭建工寮1間（約2.2坪）；圖號100號內有違規鐵皮工寮1 間（約32坪），查報相關時間及人員資料如下：⑴圖號79號 內違規係技術士羅政偉於96年12月20日峽分字第21 9號查報 有違規工寮2間及鐵門。⑵圖號80號內違規係技術士鄧仲善 於98年1月15日查報並開立違反森林法查報書。⑶圖號100號 內違規係技術士羅政偉於89年1月24日峽分字第010號報告廖 慶忠開挖整地構築鐵皮屋等語（見本院卷一第137頁）。繼 之同函說明之㈢之⒉亦查覆：前開違規使用後續處理狀況 為⑴圖號79號內違規，97年10月2日巡視員鄧仲善峽分字第 772號報告再陳報圖號79號違規工寮，烏來工作站周以哲技 正於97年10月2日會同技術士羅政偉、鄧仲善前往現場勘查 ；⑵圖號80號內違規，現場巡視員鄧仲善技術士於98年1月 15日開立違反森林法查報書，烏來工作站技士陳坤助於98年 3月17日簽報新竹林管處；⑶圖號100號內違規，烏來站於89 年3月22日函臺北縣政府（已改制為新北市政府，以下仍以 改制前之名銜稱之）派員勘查，烏來站於97年10月14日、98 年1月23日、98年2月11日仍去函限期承租人就圖號79、80、 100號內違規工寮應於98年3月31日前改正等語（見本院卷一 第137頁反面）。再參以前述證人呂品所述巡視員都會受圖 資判別的訓練，會勘前會先做內部初步的審核，以確認位置 ，再到現場比對圖資跟現場是否吻合，會勘時只要有違規、
違法情形，不管年代久遠，一律要登載等情，復核與證人黃 麗萍於本院審理時結證不論是否填寫過專案報告，續租時若 有發現違規建築，仍要在「租地調查會勘紀錄」登載此為違 章建築，即使是舊建物，只要不合法仍須填寫進來等語所指 相符（見本院卷一第101頁反面），此並據新竹林管處查覆 肯認無訛，有新竹林管處101年7月17日竹政字第0000000000 號函可資佐憑（見本院卷一第169頁），是有關租地內有違 規情事尚未改正，現場勘查時應詳實記載於會勘紀錄一節， 被告無從諉為不知，徵諸前述新竹林管處之查覆，本件29租 地上之違規物並非只有圖號79號內之違規物，故被告羅政偉 縱有以96年12月20日之函文而為陳報，仍核與應據實登載之 實情有間，猶不足為有利被告之事實認定。
㈢綜上，足認被告邱仕水前述任意性自白與事實相符，可以採 憑，另被告羅政偉上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，此 等部分罪證明確，犯行均堪認定，應依法論科。二、按刑法第10條第2項所規定之公務員，依被告邱仕水行為時 之規定：「依法令從事於公務之人員。」已修正為：「依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」，對被告邱仕水而言，依修 正前、後之規定，均構成刑法上所稱之公務員，先此敘明。 核被告邱仕水、羅政偉所為，均係犯刑法第216條、第213條 之行使公務員登載不實文書罪。被告邱仕水接續在該28租地 會查紀錄上不實登載「本承租地內種植桂竹柳杉楠木類未違 反契約規定」，並接續於28租地「造林轉讓審核表」上「現 場勘查無違約違法情事」審核項目，蓋職章審核合格，在處 理意見及函文為不實登載之行為，均係於時間、空間緊密相 接之環境下所為之接續行為，基於同一公務員登載不實犯意 之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪。又被告邱仕水 、羅政偉登載不實之低度行為，皆為行使之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又臺灣板橋地方法院檢察署99 年度偵字第 17635號移送併辦意旨關於被告羅政偉部分，因與此部分為 事實上同一，本即為本院審理之範圍，自應併予審究，附此 敘明。
三、原審認被告邱仕水、羅政偉2人，均罪證明確，分別予以論 罪科刑，固非無見。惟㈠原判決認被告2人所犯之刑法第216 條、第213條行使公務員登載不實文書罪，其法定刑並無罰 金刑，詎原判決併引刑法第33條第5款而為新舊法比較，認 應以修正前刑法對被告有利而予適用，即有未洽；㈡原判決
認被告羅政偉自94年7月起至97年間有不實填載工作日報表 而行使之犯行，逕為有罪之論斷，核與事實不符，且就除了 此部分與本院前以事實欄之㈡亦認定有罪部分外，其餘被 訴而皆未能證明被告羅政偉犯罪部分，誤以公訴意旨認該等 部分如成立犯罪則與前開等部分有裁判上一罪關係，而不另 為無罪諭知，均有違誤（詳見後述）。檢察官上訴意旨就原 審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，又指摘原判決 關於被告邱仕水、羅政偉不另為無罪諭知部分，認事用法均 有未洽，請予撤銷，更為適當合法之判決及主張本件不得緩 刑云云，尚難認有理由；又被告羅政偉仍執前詞提起上訴否 認全部犯行，求為無罪判決，則除本院認定之前揭事實欄 之㈡部分為無理由外，就其餘被訴部分應認有理由，且原判 決既另有上開其他可議之處，自屬無可維持，應由本院將原 判決撤銷改判。
四、爰審酌被告邱仕水、羅政偉素行良好，有本院被告前案紀錄 表各1件附卷可按，其等明知承租人有在租地擅蓋建物等違 規情事，仍不實登載於職務上所掌管之公文書，並交付上級 而行使之，足以生損害於新竹林管處對於林地維護管理正確 性及森林植被等公眾利益，兼衡其等犯罪之動機、目的、手 段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所 示之刑。又被告邱仕水所為之犯行，其犯罪時間均係在96年 4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第 1項第3款所定之減刑要件，應減其宣告刑2分之1。又查被告 邱仕水於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1 日施行有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，於新法施行後 之緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議可資參照）。亦即，就緩刑之宣告，係 依裁判時之情狀為其考量標準，此部分應逕依裁判時之法律 為適用基準，無須比較新舊法。查被告邱仕水、羅政偉前未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀 錄表在卷可參，渠等因一時失慮而罹刑典，信渠等歷此偵、 審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，而無再犯之虞， 本院因認上開對於渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定，各併予宣告緩刑3年，並依 同法第74條第2項第4款規定，命被告邱仕水、羅政偉，各應 向公庫支付30萬元，以啟自新。至被告邱仕水、羅政偉所登 載不實之公文書，均僅係其等職務上所掌管且已交付上級， 並非其等個人所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。乙、無罪部分（被告羅正偉部分）暨不另為無罪諭知部分（被告 邱仕水部分）：
壹、公訴意旨略以：
一、關於98年度偵字第19926號起訴部分： ㈠被告邱仕水因辦理前述林金李轉讓續租申請案，竟基於圖利 犯意，對於主管監督事務，明知係不實事項且違背法令，竟 為前揭事實欄之㈠所述行為（此部分已論罪科刑如前所載 ），致新竹林管處同意該租地造林轉讓案，而未要求承租人 拆除建物並造林或收回租地。
㈡被告羅政偉於87年至97年間，巡視烏來事業區第28林班，自 始明知林金李擅自興建紅色鐵皮屋2幢、游泳池及紅色鐵橋 等建物，經營日昇農場，應據實陳報烏來工作站，限期要求 業者拆除並依約造林或收回租地，竟基於行使公文書登載不 實之概括及圖利犯意，對於主管監督事務，明知為不實事項 及違背法令，未據實陳報，且至少於94年7月起至97年間（ 94年6月之前係以巡視日記簿登載，該簿未見於檔案，未能 函調取得），在新竹林管處烏來工作站三峽分站護管工作日 報表（下稱工作日報表）上，就該林班租地內有無違規、違 約農作物及建築物、國有林班內及租地有無濫墾或擴大使用 等取締查察事項，均接續勾選「無」，而不實登載於職務上 所掌管之公文書，並交付上級而行使之。被告羅政偉於94年 9月因不詳原因，簽報94年9月14日94峽分字第210號報告陳 核，內容略為林金李前述未經申請核准擅自興鐵皮屋、魚池 、游泳池等工作物，請工作站派員勘察，惟未實際發文給烏 來站，卻在職務上所掌管之公文書烏來工作站三峽分站94年 收發文簿上，不實登載記載已發文，烏來工作站因未曾收得 該文而未派員處理。
㈢被告邱仕水、羅政偉前述所為，均足以生損害於新竹林管處 對於發函及林地維護管理正確性及森林植被等公眾利益，使 林金李免於損失建物拆除至少新臺幣（下同）100萬元以上 與造林支出及林金李經營日昇農場每年獲利之不法利益，因 認被告邱仕水涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌 ；另被告羅政偉，則涉犯刑法第216條、第213條行使公務員 登載不實文書罪嫌及貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪 嫌等語。
二、關於98年度偵字第16326號追加起訴暨於原審中以99年度偵 字第17635號移送併案審理（僅限被告羅政偉部分，至於被 告邱仕水部分，前經原判決敘明檢退後，復以100年度偵字 第17445號移送本院併案審理，詳見後述理由丙）部分： 被告羅政偉因辦理前述廖清村、廖明、廖文、廖慶忠共同租 地續租申請案，竟基於圖利犯意，對於主管監督事務，明知 係不實事項且違背法令，竟為前揭事實欄之㈡所述行為（
此部分已論罪科刑如前所載），又被告羅政偉為掩飾其犯行 ，嗣於96年12月20日，簽報96年12月20日96峽分字第219號 報告陳核，內容略為調查發現於承租地有違規鐵皮工寮2間 及鐵門，並以電話通知於1個月內拆除完畢云云，惟未實際 發文給烏來工作站，烏來工作站因未曾收得該文，誤認並無 違規情節，致使新竹林管處同意辦理續約。被告羅政偉前述 所為，均足以生損害於新竹林管處對於林地維護管理正確性 及森林植被等公眾利益，並使廖清村、廖明、廖文、廖慶忠 等人得以續約成功，保留原有違規硬體設施，因認被告羅政 偉，涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪 嫌及貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被 告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例可資參照。又 依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本
件不再論述所引有關證據之證據能力。
叁、公訴人認被告邱仕水、羅政偉涉有上開犯行，無非係以被告 邱仕水、羅政偉於調查及偵查中之供述、證人林金李於調查 及偵查中之證述、證人廖清村、廖明、廖文、廖清忠、張採 珠於偵查中之證述、會查紀錄、租地造林轉讓審核表、新竹 林管處烏來工作站91年1月14日91新烏政字第0173號函0173 號函、新竹林管處98年11月5日竹授烏政字第0000000000號 函及檢附之日報表、烏來工作站三峽分站94年度9月份收發 文簿、租地造林契約、核准搭建20坪工寮相關文件、日昇農 場違規示意圖、現場及網路列印照片、申請轉讓相關文件、 同意租地造林契約轉讓予林金李之相關文件及空照圖等、租 地造林案件現場會勘紀錄、新竹林管處99年4月21日竹授烏 秘字第00000000000號函文暨所附收發文簿、航空照片等為 其主要論據。
肆、訊據被告邱仕水固坦承確有事實欄之㈠所載之事實，惟堅 詞否認有何公訴人所指之圖利犯行，辯稱：伊並無圖利之犯 意，當時主要係針對造林部分查看有無違約，又林金李所興 建之建物均屬陳年建物，之前亦無查報資料，伊僅以先前的 資料為據而未繼續追查，係屬疏失等語。另訊之被告羅政偉 亦不否認林金李有於上開時間向林不轉租用林地，期間以林