臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第271號
101年度訴字第314號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 邱鈺婷
指定辯護人 曾錦源律師
被 告 鄭晉嘉
選任辯護人 邱創典律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第1433號、1584號）及追加起訴（101 年度蒞追字
第3 號、101 年度蒞字第684 號），本院合併審理並合併判決如
下：
主 文
乙○○犯如附表一編號⒈至⒉所示之罪，各處如附表一編號⒈至⒉所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均沒收之；未扣案行動電話壹支（含○九二九八八九○三九號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣壹仟元與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與丙○○之財產連帶抵償之。
丙○○犯如附表二編號⒈至⒔所示之罪，各處如附表二編號⒈至⒔所示之刑。所犯如附表二編號⒈至⒒所示之罪，應執行有期徒刑柒年陸月。扣案如附表三編號⒈所示之物，均沒收之；未扣案行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與乙○○、少年張○錩連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二、三級毒品所得共新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收之（其中新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收之；新臺幣壹仟元與少年張○錩連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣壹仟元與乙○○之財產連帶抵償之；新臺幣壹仟元與少年張○錩之財產連帶抵償之）。所犯如附表二編號⒓及⒔所示之罪，應執行有期徒刑叁月。乙○○、丙○○其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○前㈠因施用毒品案件，於民國97年7 月10日，經臺灣 臺中地方法院（下稱臺中地院）以96年度訴字第4351號判決 ，判處有期徒刑8 月確定；㈡再因施用毒品案件，於97年4 月14日，經臺中地院以96年度訴字第4709號判決，判處有期 徒刑8 月確定；㈢復因違反電信法等案件，於97年12月29日 ，經臺中地院以97年度訴字第4097號判決，判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月確定；上開4 罪再臺中地院 以98年度聲字第858 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，
甫於98年8 月11日縮刑期滿假釋付保護管束出監，於98 年 10月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋，徒刑視為執行完畢。二、丙○○、乙○○、少年張○錩（真實姓名年籍詳卷，所涉違 反毒品危害防制條例案件，業經本院少年法庭另案判處有期 徒刑1 年9 月，緩刑4 年確定）均明知甲基安非他命屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不 得非法持有或販賣，丙○○竟仍基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，分別於下列㈠、㈡、㈥、㈦、㈨、㈩ 所載之時間、地點及方式，為販賣第二級毒品甲基安非他命 （起訴書誤載為安非他命）予鄭連宣、陳冠州、張浚騰之行 為；又與乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，分別於下列㈢、㈣所載之時間、地點及方式，共 同為販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命 ）予謝京城之行為；又與少年張○錩基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意聯絡，於下列㈤、㈧所載之時間、 地點及方式，共同為販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書 誤載為安非他命）予謝京城之行為：
㈠於100 年9 月間某日某時許，鄭連宣以持用之0000000000門 號行動電話與丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後 ，在雲林縣林內鄉某OK便利商店，以一手交錢一手交貨之方 式，由丙○○將甲基安非他命1 包販賣予鄭連宣，並自鄭連 宣處得款新臺幣（下同）1 千元。
㈡於100 年10月間某日某時許，鄭連宣以持用之0000000000門 號行動電話與丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後 ，在雲林縣林內鄉某處，以一手交錢一手交貨之方式，由丙 ○○將甲基安非他命1 包販賣予鄭連宣，並自鄭連宣處得款 1 千元。
㈢於100 年12月30日7 時21分、59分許，謝京城（綽號姚哥） 以持用之0000000000門號行動電話撥打丙○○持用之000000 0000門號行動電話聯絡，由乙○○接聽電話並向謝京城表示 等一下請丙○○回電，再由丙○○持用0000000000門號行動 電話與謝京城持用上開門號行動電話聯絡後，相約在雲林縣 斗六市環球科技大學附近某處，以一手交錢一手交貨之方式 ，由丙○○與乙○○共同將甲基安非他命1 包販賣予謝京城 ，並自謝京城處得款5 百元。
㈣於100 年12月30日12時7 分、36分許，謝京城以持用之0000 000000門號行動電話撥打丙○○持用之0000000000門號行動 電話聯絡後，相約在雲林縣斗六市御花園汽車旅館附近，由 丙○○開車搭載乙○○至上址，以一手交錢一手交貨之方式 ，由丙○○與乙○○共同將甲基安非他命1 包販賣予謝京城
，並自謝京城處得款5 百元。
㈤於101 年1 月8 日19時2 分許，謝京城以持用之0000000000 門號行動電話撥打丙○○持用之0000000000門號行動電話聯 絡後，相約在雲林縣斗六市環球科技大學附近，由丙○○以 1 日5 百元代價請少年張○錩將甲基安非他命1 包送至上址 ，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○與少年張○錩將甲 基安非他命1 包販賣予謝京城，並自謝京城處得款5 百元。 ㈥於101 年2 月1 日20時33分、36分、21時2 分、4 分、40分 、22時許，陳冠州以持用之0000000000門號行動電話與丙○ ○持用之0000000000門號行動電話聯絡後，在雲林縣斗六市 崙南路之笳東腳某處，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○ ○將甲基安非他命1 包販賣予陳冠州，並自陳冠州處得款2 千元。
㈦於101 年2 月2 日23時22分、42分許，陳冠州以持用之0000 000000門號行動電話與丙○○持用之0000000000門號行動電 話聯絡後，在雲林縣斗六市崙南路之笳東腳某處，以一手交 錢一手交貨之方式，由丙○○將甲基安非他命1 包販賣予陳 冠州，並自陳冠州處得款1 千元。
㈧於101 年2 月3 日18時28分、43分、19時19分、27分許，謝 京城以持用之0000000000門號行動電話與丙○○持用之0000 000000（起訴書附表1 誤載為0000000000）門號行動電話聯 絡後，相約在雲林縣斗六市環球科技大學附近，丙○○再以 0000000000門號行動電話與少年張○錩所持用之0000000000 號行動電話聯絡，並以1 日5 百元代價請少年張○錩將甲基 安非他命1 包送至上址，因少年張○錩在約定地點等不到謝 京城，遂打電話給丙○○，再由丙○○前往上開相約地點， 以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲基安非他命1 包 販賣予謝京城，並自謝京城處得款5 百元。
㈨於101 年2 月3 日20時23分許，張浚騰以持用之0000000000 （起訴書附表1 多寫0000000000）門號行動電話與丙○○持 用之0000000000門號行動電話聯絡後，在雲林縣斗六市環球 科技大學附近，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲 基安非他命1 包販賣予張浚騰，並自張浚騰處得款5 千元。 ㈩於101 年3 月6 日0 時許（起訴書附表1 誤載為凌晨12時許 ），陳冠州以持用之0000000000門號行動電話與丙○○持用 之0000000000門號行動電話聯絡後，在雲林縣斗六市崙峰里 7-11便利商店，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲 基安非他命1 包販賣予陳冠州，並自陳冠州處得款4 千元。三、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法
持有及販賣，仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意， 於100 年7 、8 月後某日至101 年1 月間某日止，在雲林縣 斗六市某處，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將愷他 命1 包販賣予少年張○錩，並自少年張○錩處得款5 百元。四、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）除係第三級毒 品外，亦係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依 藥事法相關規定製造之愷他命，係屬藥事法第20條第1 款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽 藥暨第三級毒品愷他命之犯意，分別於下列㈠、㈡所載之時 間、地點及方式，將偽藥暨第三級毒品愷他命無償轉讓予少 年張○錩：
㈠於100 年7 、8 月後某日至101 年1 月間某日止，少年張○ 錩與丙○○聯絡後，在雲林縣斗六市某處，由丙○○將偽藥 暨第三級毒品愷他命1 包無償轉讓予少年張○錩。 ㈡於100 年7 、8 月後某日至101 年1 月間某日止，少年張○ 錩與丙○○聯絡後，在雲林縣斗六市某處，由丙○○將偽藥 暨第三級毒品愷他命1 包無償轉讓予少年張○錩。五、嗣因警持本院核發之100 年聲監字第669 號、101 年聲監字 第43號通訊監察書，分別上線監聽門號0000000000、000000 0000號行動電話之通話內容，並於101 年3 月6 日持搜索票 至乙○○、丙○○在雲林縣斗六市○○路000 ○00 號402室 居所執行搜索查獲，並扣得如附表三所示之物，再循線查悉 上情。
六、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮暨雲林縣警察局斗 六分局報告偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、起訴範圍之說明：
一、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法 院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書 （或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所 及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。又起訴事實於起 訴書提出於法院時產生訴訟繫屬及訴訟關係，除非經撤回起 訴，否則法院對起訴之犯罪事實有審判之權利義務，惟此乃 起訴事實於起訴書上之記載已形明確無疑而言。在起訴事實 內容、範圍有不明確時，法官有義務向檢察官發問或曉諭， 令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲 明及陳述。此乃法官（或審判長）之闡明權。蓋法院對相爭 之當事人，非僅單純之旁觀者或臆測者，仍負有讓案情逐步 釐清及兩造立證公平之義務。闡明權乃法官訴訟指揮權之一
環，在起訴書記載之公訴事實有疑問、矛盾或不明確的情況 下，法官有促使檢察官釐清，使之明確之義務。是以，法官 透過闡明權的行使而促使檢察官就犯罪事實之範圍為明確主 張與陳述，起訴事實繫屬於法院之範圍（即審判範圍、審判 對象）將因此釐清。換言之，起訴事實之內容、範圍因透過 到庭公訴人真摯之主張、陳述而確定，除非公訴檢察官對起 訴書犯罪事實之解釋，已經逾越文字可能理解之範圍，而有 將應追加起訴之犯罪事實，以補充更正之方式為之外，法院 自應受其拘束。
二、經查：觀諸本件起訴書「犯罪事實欄」三所載「丙○○、乙 ○○、少年張○錩（移送少年法庭處理）明知安非他命、K 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所管 制之第2 級毒品、第3 級毒品，不得販賣，竟基於販賣第2 級毒品安非他命、第3 級毒品K 他命以營利之犯意聯絡，共 同以所持用門號0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號行動電話與附表所示之人持用之行 動電話聯繫後，約定於如附表1 所示之時間、地點及金額， 販賣第2 級毒品安非他命、第3 級毒品K 他命」（見本院10 1 年度訴字第271 號卷《下稱本院卷》一第23頁反面、第25 頁正面至第26頁反面），因起訴書附表1 編號1 、3 、4 所 示之交易過程及附表1 編號2 於100 年12月30日12時7 、36 分、101 年1 月8 日19時2 分、101 年2 月3 日18時28、43 分、19時19、27分皆僅記載被告丙○○與買受者之交易情形 ，皆未見有被告乙○○有參與交易過程，就檢察官追訴被告 乙○○之犯行是否均為起訴書附表1 所示之販賣第二級毒品 及第三級毒品之全部犯行？或是起訴書附表1 「交易過程」 欄中有提及被告乙○○，始為檢察官對被告乙○○起訴之範 圍？即有疑義。對此，經本院準備程序中就檢察官起訴被告 乙○○之部分行使闡明權，請公訴人對被告乙○○起訴範圍 之釐清，經公訴人表示：就起訴被告乙○○部分，就起訴書 附表1 交易過程有提到乙○○的部分，始屬於檢察官要起訴 乙○○的部分（見本院卷一第87頁反面至第88頁正面），並 就100 年12月30日12時7 、36分就被告乙○○此部分再以追 加起訴方式起訴被告乙○○，於本院審理中，公訴人亦表示 ：就附表（起訴書）的交易過程同時有提及2 名被告的話， 才有犯意聯絡之情形，有本院101 年5 月3 日準備程序筆錄 1 份及101 年11月21日審判筆錄各1 份在卷可佐（見本院卷 二第123 頁反面至第124 頁正面、本院101 年度訴字第314 號卷《下稱本院314 卷》第45頁反面至第46頁正面）。是就 本案被告乙○○之起訴範圍，自應以起訴書附表1 「交易過
程」欄有提及被告乙○○為準。本案起訴之範圍，因公訴檢 察官到庭陳述而明確，且該陳述之目的在於解決起訴書所載 有疑義或不清楚之處，確認起訴效力所及之範圍，要與訴一 部之撤回或變更有別，本院自應據以為審判之對象，合先敘 明。
貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人即少年張○錩於警詢之筆錄，經被告乙○○及其辯護 人於本院準備程序中聲明異議（見本院卷一第90頁反面）， 而證人張○錩之警詢筆錄，並未經公訴人舉證證明有何刑事 訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定所列之事由存在， 依上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定，證人張○錩於警詢 中之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。證人 於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及 環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自 非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之 規定，自得為證據（最高法院95年度臺上字第934 號判決要 旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之證人陳冠州、 謝京城、張○錩、鄭連宣、張浚騰於檢察官偵查時所為之具 結證述內容（見臺灣雲林地方法院檢察署101 年度他字第10 24號卷《下稱他卷》第29至31頁、第49至52頁、第63至65頁 、第91至93頁、第114 至118 頁），依據偵訊過程及筆錄記 載，可認渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力 不當干涉之顯不可信之情況，故該等證人於檢察官偵訊時之 證述，應認均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上述被告乙○○及 其辯護人有爭執之部分外，其餘所引用具傳聞性質之各項供 述或書面證據，業經公訴人、被告乙○○、丙○○及其等辯 護人於本院行準備程序時表明同意列為證據（見本院卷一第
90頁反面至第91頁正面、第133 頁反面、第152 頁反面、本 院314 卷第21頁反面），復經本院於審判期日逐一提示予公 訴人、被告乙○○、丙○○及其等辯護人表示意見，迄至本 院言詞辯論終結前，均未就證據能力之部分聲明異議（見本 院卷二第228 頁反面至第239 頁反面、卷三第33頁反面至第 39頁正面、本院314 卷第73頁正反面、第75頁正反面、第76 頁正面、第79頁正面），本院審酌該等證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件 證據尚無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得採為 本件認定事實之證據。
四、本案由警方針對被告乙○○持用之0000000000門號及丙○○ 持用之0000000000門號行動電話所實施之通訊監察，係檢察 官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發之100 年聲監字第 669 號、101 年聲監字第43號通訊監察書予以實施監聽在案 ，有各該通訊監察書附卷可憑（見雲林縣警察局斗六分局雲 警六偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第133 至134 頁、 第139 至140 頁），經核確實符合通訊保障及監察法之法定 程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通 話內容並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程 序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告及辯護人對於依 上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所 譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審 理時經提示調查，應認本案通訊監察之譯文具有證據能力。乙、實體方面：
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告乙○○部分：
上揭犯罪事實二、㈢、㈣之犯行，業據被告乙○○於偵查及 審理中均坦承不諱（見他卷第143 頁反面至第144 頁正面、 第152 頁、本院101 年度聲羈字第37號卷（下稱本院聲羈卷 ）第17頁正反面、本院卷一第30頁反面至第31頁正面、第88 頁正反面、第152 頁正面、本院卷二第124 頁正面、本院31 4 卷第21頁正面、第46頁正面），核與證人謝京城於警詢時 之證述內容（見警卷第58至60頁）、偵查中之結證內容（見 他卷第50、51頁）相符，並有雲林縣警察局斗六分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見警卷第112 至122 頁）、及本院100 年度聲監字第669 號通訊監察書、如附表 四編號2 ⑴至⑷所示被告乙○○、丙○○與證人謝京城間之 通訊監察譯文（見警卷第139 至140 頁、第156 至157 頁） 在卷可參，另有扣案如附表三編號1 所示之物可資佐證。
㈡被告丙○○部分：
上揭犯罪事實二、三、四之犯行，業據被告丙○○於偵查及 審理中均坦承不諱（見他卷第164 至167 頁、第175 至179 頁、第188 至191 頁、本院卷一第36頁反面至第37頁正面、 第132 頁正反面、本院卷二第124 頁正面、第131 頁正反面 、第239 頁反面至第241 頁正面），核與證人謝京城、鄭連 宣、陳冠州、張浚騰於警詢時之證述內容（見警卷第58至61 頁、第66至67頁、第83至85頁、第91至92頁）及偵查中之結 證內容（見他卷第30、31頁、第50、51頁、第64頁、第92頁 ）及證人張○錩於偵查及本院審理中之證述（見他卷第115 頁、本院卷二第128 頁反面、第129 頁反面至第130 頁正面 、第131 頁正面）相符，並有證人張○錩、謝京城、鄭連宣 、陳冠州、張浚騰指認犯罪嫌疑人資料（見警卷第44至46頁 、第57至58頁、第64至65頁、第81至82頁、第89至90頁）、 前揭雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場照片（見警卷第112 至122 頁）、及本院100 年度聲 監字第669 號、101 年度聲監字第43號通訊監察書、如附表 四所示被告丙○○、乙○○與證人謝京城及被告丙○○與證 人謝京城、陳冠州、張浚騰、少年張○錩間之通訊監察譯文 （見警卷第48頁、第58至61頁、第133 至134 頁、第139 至 140 頁、第156 至158 頁、第168 至171 頁）在卷可參，另 有扣案如編號1 、11等物可資佐證。
㈢按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台 上字第1439號判決意旨參照）；又按毒品危害防制條例所處 罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危 害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人 證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95 年度台上字第301 號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言 ，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問， 再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外， 委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸第二級毒品甲基安 非他命及第三級毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁 物，販賣第二、三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利 益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險
而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價 格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺 取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從 而，被告2 人與上揭事實欄所述之購毒交易對象即證人謝京 城、鄭連宣、陳冠州、張浚騰、張○錩既均非至親舊故關係 ，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量轉售，是依據 經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告二人應 不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告二 人於上開事實欄所述之販賣毒品犯行中有營利之意圖及事實 ，應堪認定。
㈣另按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為 硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲 基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、 略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有 別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝 獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管 制藥品管理局93年02月09日管檢字第0000000000號函、93年 12月22日管檢字第0000000000號函各1 紙闡述甚詳（見本院 卷二第185 至187 頁），可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判 決同此見解）；而被告二人共同販賣予證人謝京城及被告丙 ○○販賣予證人謝京城、鄭連宣、陳冠州、張浚騰之毒品並 未扣案可供送驗以資確認，復參酌安非他命在國內取得不易 ，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命 」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並 無辨明之能力等情，足認被告二人共同販賣予證人謝京城及 被告丙○○販賣予證人謝京城、鄭連宣、陳冠州、張浚騰之 毒品為甲基安非他命之可能性較高，是被告二人於犯罪事實 欄二所販賣之毒品，應係第二級毒品「甲基安非他命」，起 訴意旨認被告二人所販賣之毒品係安非他命等語，容有誤會 ，應予更正，而相關警詢、偵訊、本院審理筆錄關於此部分 毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。 ㈤綜上所述，足認被告乙○○、丙○○上開自白與事實相符， 堪可採信。本案事證明確，被告乙○○、丙○○犯行堪以認 定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 、3 款所稱之第二、三級毒品，依法不得持有及販 賣。又愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬
管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品 危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事 法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有 行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函釋在 案。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理， 而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，全為 注射製劑，並無需經研磨之劑型，此亦有該署食品藥物管理 局99年10月11日FDA 管字第0000000000號函釋在案。本案被 告丙○○所轉讓給證人張○錩之愷他命係以俗稱「拉K 」之 方式施用，顯非注射製劑，自非合法製造；且本件被告丙○ ○轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告 丙○○轉讓與證人張○錩之愷他命，應為國內違法製造之偽 藥。再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥 事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之 禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者 ，並無必然之特別法與普通法關係，因藥事法第83條第1項 為後法，且為重法，查毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有 處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒 品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定 之。不論有無達加重之標準，93年4 月21日修正公布，同年 月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最 重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，後者為後法且為較重罪 ，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法 律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度臺上字第 3582號判決意旨參照）。
㈡核被告乙○○所為犯罪事實欄二之㈢、㈣，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○所 為犯罪事實欄二，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；所為犯罪事實欄三，係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；所為犯罪事實欄四， 均係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。至於被告二人各次 於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為被販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；另 被告丙○○於販賣第三級毒品愷他命及轉讓偽藥愷他命前持 有第三級毒品愷他命及偽藥愷他命之行為，因卷內並無證據 證明被告丙○○各該次持有第三級毒品之純質淨重已達20公 克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重
未達20公克之行為及藥事法對持有偽藥愷他命並未設有處罰 規定，故被告丙○○各該次販賣第三級毒品愷他命及轉讓偽 藥愷他命前持有愷他命之行為屬不罰之行為，自無持有之低 度行為被販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院99年度臺 上字第6378號判決意旨參照）。公訴人認被告丙○○所犯犯 罪事實欄四所示2 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，而此部分事實，除證人張○錩 於警詢及偵查中之證述外，別無其他證據可資佐證，惟證人 張○錩於本院審理時證述與被告丙○○完成買賣交易只有1 次，另外2 次是無償送的，之前於警察局筆錄做錯等語（見 本院卷二第127 頁反面、第130 、131 頁），此部分之犯行 如前所認定均係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，公訴人 此部分之認定，容有未恰，然此部分檢察官起訴之事實與本 院認定之事實，其社會基本事實同一，本院已當庭諭知此部 分被告丙○○所涉法條，無礙被告丙○○及其辯護人之防禦 權，自可變更起訴法條予以審理。被告乙○○、丙○○就犯 罪事實欄二、㈢、㈣犯行間及被告丙○○與少年張○錩就犯 罪事實欄二、㈤、㈧犯行間，各具有犯意聯絡與行為分擔， 均為共同正犯。被告乙○○所犯2 次販賣第二級毒品罪；被 告丙○○所犯10次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第三級毒品 罪及2 次轉讓偽藥愷他命罪，均犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈢查被告乙○○有犯罪事實欄一所述之前案科刑及執行紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑 之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈣復按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定 」，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文 。本件被告丙○○與少年張○錩共同所為犯罪事實欄二、㈤ 、㈧之販賣第二級毒品犯行，行為時被告丙○○為成年人， 少年張○錩為未滿18歲之少年，有被告丙○○之個人戶籍資 料及少年張○錩之個人基本資料附卷可憑（見本院聲羈卷第 7 頁、卷二第31頁），揆諸上開規定，被告丙○○就犯罪事 實二、㈤、㈧之犯行，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得 加重外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段規定，加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。 經查，被告二人各就其上揭如犯罪事實欄二至三之犯行，於 偵查中及本院審理時均已自白不諱，各合於毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑之情形，應依該條規定各予以 減輕其刑。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不 得割裂適用。被告丙○○轉讓愷他命予少年張○錩施用，應 適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，業如前述。雖被告 丙○○於偵查及審判中均自白此部分之犯行，但藥事法並無 偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，自無割裂而適 用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。因此被 告丙○○就犯罪事實欄四轉讓偽藥之犯行無割裂而適用毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。 ㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決 參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上 之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法 院88年度台上字第1862號判決參照）。又販賣第二級毒品罪 之法定最低本刑為「7 年以上有期徒刑」，又被告乙○○為 累犯，被告乙○○於偵審中均自白犯行，得依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，獲得減輕其刑之寬典，先加後減 每次犯行可減輕至「3 年7 月以上有期徒刑」。然同為販賣 第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，亦 有大盤、中盤、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異。本件被告乙○○所犯上開犯罪事實欄二、㈢、 ㈣之犯行，其販賣第二級毒品之對象僅1 人，談妥之交易金 額每次為5 百元，合計1 千元，所販賣之數量及獲取之利益
甚微，並非販賣毒品之大、中、小盤，其販賣毒品惡性及情 節與大中小盤毒梟之交易模式顯屬有別，犯罪所生之危害程 度亦有差別，對社會之危害稍低，且因與被告丙○○交往同 居，始共同販賣毒品。倘每次皆論予上開法定最低本刑有期 徒刑3 年7 月，不免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，是揆諸被告乙○○所為上開犯行，客觀上足以引起一般人 之同情，顯有可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量 減輕其刑。並依刑法第70條、第71條第1 項規定先加後遞減 之（法定刑為無期徒刑部分僅遞減之）。
㈦被告乙○○雖於警詢時供陳「毒品來源者係名『甲○○』、 住在臺中市豐原區田心路之人、並可帶警方前往查緝」等語 （見警卷第31頁正面），再於偵查中供陳「毒品來源是一位 『甲○○』之人，她的電話在我的手機裡及0000000000母阿 的，但這支沒用了，現在她用0000000000，她的全名叫甲○ ○，但我都叫她母阿，我都固定跟她買而已，她住在臺中豐 原田心路附近」等語（見他卷第151 頁正面、臺灣雲林地方 法院檢察署101 年度偵字第1433號卷《下稱偵卷》第51頁） ；被告丙○○亦於警詢時供陳「毒品來源係向綽號『四角面 』男子及綽號『大的』所購買」等語（見警卷第3 頁正面） ，再於偵查中供陳「毒品來源不是跟『大仔』拿就是跟『四