臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第38號
原 告 朱長清
訴訟代理人 黃蘭英律師
被 告 蔣光復
上列當事人間請求請求履行協議等事件，經本院於民國102年3月
27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟肆佰參拾肆元由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
（一）原告與被告係同母異父之兄弟，原告之生父名為丁學金， 於大陸淪陷前曾任軍中軍士長官職，後來管理一間木工廠 原告生父於原告甫出生未久即過世，當時生父留下大筆積 蓄及撫恤金給原告母親日後生活及扶養原告之用，然生父 過世後原告母親結識被告之生父蔣永忠，之後原告母親改 嫁蔣永忠並帶著原告隨蔣永忠來台生活。又原告之父生前 曾有結拜兄弟即朱鼎泉，受原告之父之托照顧原告，故其 至臺灣找到原告後，向原告告知身世，要原告改姓朱，此 為原告姓朱之原因。而原告母親改嫁蔣永忠後，育有三子 一女即長子蔣光復（本件被告）、長女蔣玉珍、次子蔣光 明、三子蔣光平。
（二）民國73年間，原告母親以丁學金留予伊之積蓄及原告多年 來與母親共同賣麵收入，加上會錢，購買門牌號碼台南市 ○區○○街00號房屋及其所坐落之土地（下稱系爭房地） ，並登記於訴外人蔣玉珍名下，系爭房地初先供被告開設 幼稚園使用，之後又轉租他人，惟系爭房地原登記名義人 蔣玉珍欲將系爭房地移轉登記予其他兄弟，於徵得原告母 親意見後，於77年間將系爭房地以贈與為原因移轉登記予 訴外人蔣光平及被告之配偶葉玉鶯名下，其二人登記應有 部分各2分之1，嗣蔣光平於99年間過世，蔣光平之應有部 分2分之1遂由其繼承人即配偶劉春葉、子女蔣興瑋、蔣興 漢及蔣亞潔等4人辦理繼承登記。
（三）被告於94年、95年間曾就系爭房地書立協議書交付原告向 原告表示，日後系爭房地若有出售，伊願將賣得之價金約 新臺幣（下同）2,833,400元分配予原告，依被告所書立 之協議書字據，兩造已有成立被告於系爭房地出售後應分 配價金2, 833,400元予原告之契約協議，而系爭不動產已 於101年4月26日出售予訴外人顏美玉，賣得價金約1,800 萬元，扣除稅金及手續費約50萬元後，被告將價金分配予
二弟蔣光明約200萬元，蔣光平之配偶劉春葉約700萬元， 劉春葉復再分配給二弟蔣光明200萬元（故蔣光明共分得 400萬元），剩餘價金約850萬元全由被告夫妻二人獨拿， 原告與大妹蔣玉珍竟分文未受分配，原告曾因此找被告理 論，惟被告均置之不理；最後蔣光明將已分得價金中之50 萬元予原告，訴外人劉春葉亦將其分得價金中之90萬元給 原告，該二人使原告獲得140萬元之價金，惟依被告與原 告之協議契約，被告應給付原告之金額為2,833,400 元， 縱扣除上開140萬元，尚不足1,433,400元，爰依契約之法 律關係，請求被告履行協議給付原告1,433,400元。（四）另被告於數年前曾陸續向原告借款22萬元用來清償賭債， 原告當時係不忍見被告被他人」追債，恐其性命堪憂，才 勉強借款予被告，然被告迄今未償，原告向被告追討時， 被告亦曾在其親弟蔣光平面前承認確有積欠原告借款未償 還，故被告確有積欠原告借款22萬元，爰依借貸之法律關 係請求被告返還借款等語。
（五）並聲明：被告應給付原告1,653,400元，及自起訴狀送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告則答辯以：
（一）被告之父蔣永忠係於38年間與母親自中國大陸逃難至台灣 ，原告之父丁學金留下之大筆積蓄及撫恤金係從何而來？ 且若系爭房地係以丁學金留下之大筆積蓄及撫恤金所購買 ，為何系爭房地購買時未登記於原告名下，而係登記於蔣 玉珍名下。又77年間兩造之母親又將系爭房地以贈與名義 移轉登記於蔣光平與葉玉鶯名下，既然是以原告生之積蓄 所買，為何不登記在原告名下？
（二）系爭房地於77年間登記予葉玉鶯之原因並非贈與，而是購 買，系爭房地當初是登記蔣玉珍名下，被告向蔣玉珍借用 系爭房地開設托兒所，期間蔣玉珍及其配偶曾向被告提議 ，要求被告給付其等100萬元，將系爭房地過戶予被告， 被告與母親商議後，母親要被告給他們錢，但被告沒錢， 所以向配偶葉玉鶯借款100萬元給付給蔣玉珍。又因被告 之母向被告表示，蔣光平未有財產，要求被告將系爭房地 之產權一半予蔣光平，且被告之配偶葉玉鶯亦以其給付10 0萬元為由，要求被告將系爭房地所有權登記於其名下， 故系爭房地即移轉登記為蔣光平與葉玉鶯各應有部分2分 之1，並由其2人負擔系爭房地貸款餘額1,636,400元。（三）被告曾書寫過財產均分案，原告所提出之原證四（本院卷 第28頁）之明細資料也是被告所書立，被告曾書立過多份
財產分配方案，惟均係被告自己所書寫，所有權人均未看 過被告所寫的內容，伊所書立之財產分配方式，所有權人 看過後，並沒有人同意，既然無人同意，伊要拿什麼錢分 給任何人？被告否認有與原告達成任何協議，原告所提出 之計算明細只是伊個人提供之意見，並未經大家同意。系 爭房地確實已經出售予訴外人顏美玉，價金係由所有權人 取得，並非由被告取得，被告如何分配價金予原告？（四）否認有向原告借款之事實。並聲明：請求駁回原告之訴。三、兩造不爭執事項及爭執事項如下（見本院102年2月27日言詞 辯論筆錄）：
（一）兩造不爭執之事項：
1、系爭房地係兩造之母親於73年間出資所購買並登記於訴外 人蔣玉珍名下，又於77年8月間以贈與為原因由蔣玉珍辦 理所有權應有部分各二分之一登記予訴外人蔣光平、葉玉 鶯名下，蔣光平應有部分二分之一部分又因蔣光平死亡而 於99年5月3日以繼承為原因辦理移轉登記於其繼承人劉春 葉、蔣興瑋、蔣興漢、蔣亞潔名下，復於101年5月24日以 買賣為原因辦理系爭房地所有權全部移轉登記於訴外人顏 美玉名下。
2、兩造之母親除育有兩造外，尚生育有蔣玉珍、蔣光明、蔣 光平等三名子女，訴外人蔣光平已於99年間死亡，其繼承 人為劉春葉、蔣興瑋、蔣興漢、蔣亞潔。
3、訴外人葉玉鶯為被告之配偶，被告於94、95年間確曾書立 原證四（本院卷第28頁）之資料交付原告。
4、系爭房地係以1,800萬元之價格出售予訴外人顏美玉，扣 除稅金、手續費後，實得價金為1,700萬元。（二）兩造爭執之事項：
1、原告主張兩造間就系爭房地之出售有成立被告應給付原告 2,833,400元之協議契約有無理由？
2、原告依借貸法律關係請求被告返還借款22萬元有無理由？四、本件原告就請求被告給付1,433,400元部分係依據契約之法 律關係請求，並主張兩造於94、95年間有成立系爭房地出售 後被告應給付原告2,833,400元之契約，被告則否認有與原 告成立契約，則兩造爭執要旨即為：兩造間就系爭房地之出 售有無成立被告應給付原告2,833,400元之契約？茲論述如 下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事
實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又所謂 契約係雙方當事人以發生債之關係為目的，相互為對立的 意思表示，趨於一致的法律行為，是契約之成立須有雙方 當事人，而雙方當事人為要約與承諾二者意思表示一致， 且意思表示之內容係以發生債之關係為目的，始得成立契 約，若不符合上開要件，自無契約之成立，亦不發生契約 之效力。
（二）原告主張被告與其有成立系爭房地出售後被告應給付原告 2,833,400元之契約，此一事實為被告所否認，自應由原 告就兩造間有成立上開債務內容之契約之事實負舉證之責 。原告雖提出被告不爭執為其所書寫之字據一紙（即原證 四，本院卷第28頁），作為兩造間有成立契約之證據，該 字據雖記載有「長清（即原告）2,833,400實得」之文字 ，然並未無何字句記載係應由被告給付予原告，或被告有 同意負擔上開債之關係之意思表示，亦無何當事人之記載 ，又上開字據係被告自己所書寫，並未與其他人協議等情 ，為原告所自承（本院卷第33頁），再者上開字據係書寫 「預定售價」...，價金如何分配，所列受分配人除長清 外，亦有記載「光復、玉珍、光明、光平」，包含兩造及 其他兄弟姐妹（即為兩造母親之全體繼承人），與被告抗 辯其所書寫之上開字據僅係就系爭房地如何之分配之個人 意見，確屬相符，如上開分配方式有成立契約，亦應由字 據內全部當事人同意並互為意思表示一致，始得謂有成立 契約，然該字據僅係由被告個人書寫，並未曾與被告或其 他當事人為協議，且該字據僅曾交付予原告看過，另外之 其他人並未收受過該字據等情，亦經證人蔣光平、蔣玉珍 到院證述明確，顯見該字據內容並非字據內全體當事人之 意思，亦未經其他人同意，如何能有意思合致存在？是原 告主張被告書寫上開字據交付予原告即屬要約，原告收受 上開字據即屬承諾云云，兩造間因該字據之交付即已成立 原告所主張內容之契約云云，顯無可採。
（三）綜上原告所提出之字據及證人之證詞，實無從認定兩造間 確已有成立系爭房地出售後被告應給付原告2,833,400元 之契約，此外原告復未能提出其他證據證明兩造間確有成 立原告所主張之契約內容，則原告依契約協議之法律關係 ，請求被告給付1,433,400元，及自起訴狀繕本送達被告 翌日起，按年息百分之5計算之利息，自屬無據，應予駁 回。
五、原告依借貸法律關係請求被告返還借款22萬元有無理由？
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，已如前述。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所 主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事 實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯 事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最 高法院43年台上字第377號判例參照）。再按所謂消費借 貸者為當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約 ，民法第474條第1項定有明文。原告主張被告有向原告借 款22萬元，既為被告否認，自應由原告就兩造間確有22萬 元之消費借貸之合意及借款已交付之事實，負舉證之責。（二）原告就上開借貸意思合致及交付借款之事實自承無證據可 證明，原告固主張證人蔣玉珍、蔣光明曾聽聞被告承認有 積欠原告借款，可證明被告確有積欠原告借款22萬元等語 ，惟被告否認原告主張及證人之證詞，而依證人蔣玉珍到 院所證：「（問：是否曾經聽過原告向被告催討債務？） 曾在家裡面，在院子裡，聽到大哥（即原告）說，二哥（ 即被告）要修理車子及買車都要跟他借錢。（問：有無親 耳聽到被告有承認他欠原告22萬元？）沒有。我知道他有 欠原告錢。（問：如何知道他有欠原告錢？）因被告收入 不穩定。（問：是否曾經看到被告向原告借錢？）我沒有 看到。（問：是否曾經聽到被告對原告說我會還你錢？） 他門在吵架時，我在客廳裡面有聽到原告向被告要錢，被 告說我會分期還你」等語；證人蔣光明到院所證：「（問 ：當天有無談到借錢的事情？）很久，記不太清楚。（問 ：原告有無曾經被告說有欠他錢沒有還？）有提到。（原 告如何說？）他說你欠我錢要還我，我二哥就說要分期付 款還他。（有無聽到被告承認有向原告借錢？）我大哥有 講我二哥計程車壞了會像我大哥借錢，我大哥有提到二哥 要還卡債向他借過錢。（問：是否親眼看過被告向原告借 錢？）我沒有看過」等語互核觀之，僅足以證明系爭房地 出售後兩造確曾因價金分配問題爭吵，爭吵過程中證人二 人均曾聽聞被告曾回答「欠的錢會分期償還」等語，並非 如原告所主張被告已有承認積欠原告借款22萬元之情事， 而所謂「欠錢」究係因何原因欠錢？金額若干？由證人之 上開證詞顯無從認定，且證人蔣玉珍、蔣光平既均未曾親 自見聞兩造間確有借貸之情事，如何證明兩造間確有22萬 元之借貸關係存在？而經本院就該問題詢問證人時，證人 蔣玉珍稱「因為被告收入不穩定」，蔣光平則稱：我大哥
有提到....等語可知證人蔣玉珍所證知道被告有向原告借 錢乃是其個人主觀之臆測，證人蔣光平則僅係聽聞原告陳 述被告有向原告借款之事實，均不得以此認定兩造間確有 原告所主張之22萬元借貸關係存在，依前揭說明，仍應由 原告就借貸過程、借貸意思合致及借貸金額之交付再為舉 證，惟原告並未提出其他證據證明其確有基於借貸意思合 致交付借款22萬元予被告之事實，則其主張其與被告間有 22萬元之借貸關係存在，即難為其有利之認定，自難認原 告對被告有22萬元之借貸返還債權存在。
五、綜上所述，原告既未能舉證證明兩造間有成立被告應給付原 告價金之契約關係存在，及兩造間存有22萬元之金錢借貸關 係，則原告依據契約及借貸之法律關係提起本件訴訟，請求 被告應給付原告1,653,400元，及自起訴狀送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁 回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回。
六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
民事第一庭 法 官 童來好
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書記官 凌昇裕