臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第1603號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 楊榮文
選任辯護人 黃龍昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101
年度營偵字第1508、1709號），本院判決如下：
主 文
楊榮文轉讓第一級毒品，共叁罪，各處如附表一編號一至三所示之刑；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案門號○九七六二三八九三七號行動電話（含ＳＩＭ卡）壹支沒收之。又幫助施用第一級毒品，處如附表一編號四所示之刑。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、楊榮文明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法轉讓、施用、持有，竟基於轉 讓第一級毒品之犯意，先後以門號0000000000號行動電話與 曾育仁、陳東源相約會面後，即於如附表一編號1至3所示時 地無償轉讓第一級毒品海洛因予曾育仁、陳東源。復基於幫 助施用第一級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話與 胡銍芫聯絡後，即代為向真實姓名年籍不詳之藥頭購得如附 表一編號4所示之第一級毒品海洛因，並於如附表一編號4所 示地點交付予胡銍芫，胡銍芫收受前開海洛因後，即於不詳 時地、以不詳方式施用完畢（胡銍芫施用第一級毒品部分未 據起訴），楊榮文以此方式幫助胡銍芫施用第一級毒品海洛 因。嗣於民國101年10月31日，為警循線持搜索票至其位於 臺南市○○區○○里○○○000號住處查獲，並扣得其所有 之上開手機1支（含SIM卡1張）。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有特別 規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，查洪明旭、曾育仁、陳東源、胡銍芫於警詢中所為之陳述 ，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且查無刑事訴訟 法第159條之1至第159條之5各款所列情形，依同法第159條 第1項之規定，不得作為證據。
二、按通訊監察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直 接錄在空白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳 達之證據，屬於物證，固有證據能力。然通訊監察譯文，係
警員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為 透過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書面 陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外 ，不得作為證據，最高法院97年度台上字第6611號判決意旨 參照。本件員警監聽被告以門號0000000000號行動電話與證 人洪明旭、曾育仁、陳東源、胡銍芫間之通聯對話，依聽取 之內容所轉譯作成之譯文，據上揭最高法院判決意旨，屬傳 聞證據，復據被告及辯護人表示不同意作為證據（本院卷第 35頁背面），應無證據能力。
三、除前開證據外，以下本判決所引用之所有卷證資料（包含供 述證據、書證、物證等），無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，復均經本院於審理期日依法提示調查，檢察官、 被告及其辯護人迄言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前開證據作成之情況，亦認為適當，自均有證據能力。貳、實體方面：
一、有罪部分：
(一)訊據被告楊榮文對於上揭犯罪事實迭於偵訊及本院審理時均 坦承不諱，核與證人曾育仁、陳東源、胡銍芫於偵訊時之證 述大致相符，足認被告前揭自白與事實相符而可採。本件事 證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
(二)核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其如附表一編號4所為，則 係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫 助施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行 為，各為其轉讓、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告 於偵審中均自白如附表一編號1至3所示轉讓第一級毒品犯行 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項各減輕其刑。其如附 表一編號4所示犯行則屬幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定 減輕其刑。爰審酌被告前有肅清煙毒條例、違反毒品危害防 制條例等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在 卷可稽，素行難稱良好，其明知毒品對人體身心健康危害之 烈，竟轉讓如附表一編號1至3所示數量海洛因予證人曾育仁 、陳東源，復為證人胡銍芫代購海洛因以供施用，戕害他人 身心、擴大毒品危害範圍，並對社會治安造成潛在威脅，兼 衡其於本院審理時自述教育程度為國中畢業、未婚無子女亦 無扶養對象，現罹有愛滋病、高血壓、尿酸、痛風等疾病， 以從事粗工為業，偶爾靠親姊接濟，因見證人曾育仁、陳東 源痛苦而轉讓海洛因予其等施用等犯罪動機、生活狀況、智 識程度，暨其犯後坦承罪行之犯後態度等一切情狀，各量處
如主文所示之刑，並就被告所犯各次轉讓第一級毒品罪刑部 分定其應執行刑、就其所犯幫助施用第一級毒品罪刑部份諭 知如易科罰金之折算標準。
(三)按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」。本件被告行為後，刑法50條有關數罪併罰 要件之規定已於102年1月23日修正公布施行，於同年月25日 生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得 易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與 不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第五十一條規定定之」。比較新舊法之規定，新法使得 易科罰金之罪，毋庸因與不得易科罰金之罪併罰致不得易科 罰金，被告亦得選擇請求檢察官依新修正刑法第50條第2項 規定向法院聲請定應執行之刑，以取得限制刑罰加重之利益 ，顯然較有利於被告，應適用修正後之新法規定。是本判決 就如附表一編號4所示罪刑部份，不與其餘三罪定其應執行 刑，附帶說明之。
(四)扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡），據被告於本 院審理時自承為其所有供如附表編號1至4犯罪所用之物（本 院卷第104頁背面），應：於如附表一編號1至3所示罪刑項 下，各依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；於如附 表一編號4所示罪刑項下，依刑法第38條第1項第2款規定沒 收之。
二、無罪部分：
(一)公訴意旨另略以：被告楊榮文意圖營利，於101年9月11日17 時1分5秒利用門號0000000000號行動電話與洪明旭通話後之 某時，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第一級毒品 海洛因1小包予洪明旭。因認被告另涉犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而 不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶 須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者
，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年 臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。 而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又按施用 毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共同正犯證人類型， 但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛 偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第 2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要 性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於 該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實 具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察 譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據， 必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的 物之毒品品類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦 不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易 毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可 供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之 暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性 ），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲 客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，該無關毒品交易之密 集通話本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據，最 高法院102年度台上字第1352號判決意旨參照。(三)本件檢察官認被告楊榮文另涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非 係以被告於警詢、偵訊時所為陳述，證人洪明旭於偵訊時所 為證述，及被告以門號0000000000號行動電話與證人洪明旭 間通聯對話之監聽譯文、臺南市政府警察局新營分局扣押物 品目錄表等，為其主要論據。惟訊據被告迭於警詢、偵訊及 本院審理時均堅詞否認有何販賣第一級毒品罪行，辯稱：係 伊向證人洪明旭購買第一級毒品海洛因等語。
(四)經查：證人洪明旭固於本院審理時證稱：伊於101年10月31 日遭員警搜索查扣之第一級毒品海洛因1小包，係其以1,000 元向被告所購得，員警於警詢時曾提示其於101年9月11日下 午撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，與被告聯絡
之通訊監察譯文，其對話內容即為伊與被告相約見面進行毒 品交易之對話，向被告購買毒品只有這一次云云（本院卷第 95至97頁）；惟其於偵訊時供稱：前揭其與被告於101年9月 11日之通聯對話譯文內容，係其與被告相約出外聊天，其向 被告購買毒品係檢察官另行提示之101年9月8日通訊監察譯 文云云（偵卷第34頁背面、第35頁），即與其警詢及本院審 理時之指述內容不相符。又其於偵訊時明確證稱：有向被告 買海洛因，但是還沒有錢給被告云云（偵卷第153頁），於 本院審理時，卻又改稱：有當場交付1,000元予被告云云（ 本院卷第96頁），其證詞前後矛盾，憑信性顯有疑義。又被 告於101年9月11日以門號0000000000號行動電話與證人洪明 旭間通聯對話之內容如附表二所示（見本院卷第67頁背面至 68頁準備程序勘驗通訊監察錄音光碟筆錄）。綜觀其通話內 容，僅證人洪明旭邀約被告出外會面，並無隻字片語提及欲 從事毒品交易，或可疑為交易毒品品類、數量及價金之對話 ，自尚不足以補強前揭證人洪明旭有瑕疵之片面指述，而遽 論被告確有於101年9月11日販賣第一級毒品海洛因之犯行。 本件檢察官所提出之各項證據，尚不足以使本院達到超越合 理懷疑之有罪確信，遍查卷內一切現有事證，亦無其他積極 證據，足為不利被告之認定，揆諸前揭條文規定及說明，應 就被告此部分被訴犯罪事實為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第十一庭審判長法 官 林臻嫺
法 官 曾仁勇
法 官 許嘉容
以上正本證明與原本無異。
有罪部分：兩造如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分：檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玉芬
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。附表一：
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│編號│ 對象 │ 時間 │ 地點 │ 行為事實 │ 罪名及宣告刑 │
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│ 1 │曾育仁│101年7月 │臺南市善化火│轉讓價值500元 │楊榮文轉讓第一級毒品，處有│
│ │ │26日20時7 │車站 │海洛因。 │期徒刑捌月。扣案門號○九七│
│ │ │分通話後某│ │ │六二三八九三七號行動電話（│
│ │ │時許 │ │ │含ＳＩＭ卡）壹支沒收之。 │
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│ 2 │陳東源│101年8月13│臺南市大內區│轉讓海洛因半包│楊榮文轉讓第一級毒品，處有│
│ │ │日21時3分 │石林里石子瀨│。 │期徒刑捌月。扣案門號○九七│
│ │ │通話後某時│239號 │ │六二三八九三七號行動電話（│
│ │ │許 │ │ │含ＳＩＭ卡）壹支沒收之。 │
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│ 3 │陳東源│101年8月17│臺南市大內區│轉讓海洛因半包│楊榮文轉讓第一級毒品，處有│
│ │ │日16時58分│石林里石子瀨│。 │期徒刑捌月。扣案門號○九七│
│ │ │通話後某時│239號 │ │六二三八九三七號行動電話（│
│ │ │許 │ │ │含ＳＩＭ卡）壹支沒收之。 │
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│ 4 │胡銍芫│101年7月29│臺南市善化區│協助購買海洛因│楊榮文幫助施用第一級毒品，│
│ │ │日9時2分5 │茄拔冰廠 │500元。 │處有期徒刑伍月，如易科罰金│
│ │ │秒通話後某│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │時許 │ │ │扣案門號○九七六二三八九三│
│ │ │ │ │ │七號行動電話（含ＳＩＭ卡）│
│ │ │ │ │ │壹支沒收之。 │
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附表二：
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│編號│通話日期／ │通訊監察譯文 │
│ │時間 │Ａ：楊榮文電話0000000000；Ｂ：洪明旭電話0000000000 │
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│ 1 │0000000 │Ａ：喂！ │
│ │165302 │Ｂ：阿文嗎？ │
│ │ │Ａ：嗯！ │
│ │ │Ｂ：你出來外面。那個我們..。 │
│ │ │Ａ：喔，好啦。 │
│ │ │Ｂ：出來外面。 │
│ │ │Ａ：你到了嗎？ │
│ │ │Ｂ：那個..。 │
│ │ │Ａ：到了嗎？ │
│ │ │Ｂ：我在這個作..的..這裡（聽不清楚）。 │
│ │ │Ａ：好啦，好啦。 │
│ │ │Ｂ：亭仔下（台語）。 │
│ │ │Ａ：喔。 │
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│ 2 │0000000 │Ａ：喂！ │
│ │170105 │Ｂ：我到了。同樣在這個..。 │
│ │ │Ａ：哪裡？ │
│ │ │Ｂ：在你說的砂石場，橋進來這裡啊。要進去..，你帶我來砂石 │
│ │ │ 場這裡啊，你曾經帶我來過的這裡啊。 │
│ │ │Ａ：喔。 │
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