給付工程款
臺灣臺北地方法院(民事),建字,99年度,40號
TPDV,99,建,40,20130429,4

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第40號
原　　　告　福清營造股份有限公司
法定代理人　黃大欉
訴訟代理人　林維堯律師
　　　　　　邱雅文律師
　　　　　　林明勳律師
　　　　　　胡大中律師
被　　　告　日商華大成營造工程股份有限公司台灣分公司
法定代理人　稻葉徹
訴訟代理人　黃瑞明律師
　　　　　　傅祖聲律師
　　　　　　徐文怡律師
被　　　告　基泰營造股份有限公司
法定代理人　洪清森
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年2月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告日商華大成營造工程股份有限公司台灣分公司（原名日 商華大成營造工程股份有限公司台北分公司。下稱華大成台 灣分公司）之法定代理人原為神田晴彥，嗣變更為稻葉徹， 有華大成台灣分公司之外國公司分公司變更登記表在卷可稽 （見本院卷㈦第42頁），是其聲明承受訴訟，自應准許。二、本件被告基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確 定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第3款、第5款分別定有明文。次按，民 事訴訟法第40條第3 項所謂非法人之團體設有代表人或管理 人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目 的及獨立之財產者，始足以當之（最高法院64年台上字第24 61號判例參照）。又所謂共同投標，係指2 家以上之廠商共 同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契 約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為；共同投標廠 商應於投標時檢附共同投標協議書，此為政府採購法第25條



第1項、第2項及第5項所明定。共同投標成員間，居於共同 承攬人之地位，共同承攬工程並連帶對業主負履行契約之責 任。雖契約僅由共同投標成員其中一人出名代表其他共同投 標成員與業主簽訂，惟不影響未出名簽訂者與業主成立承攬 契約之效力，且各共同投標成員間所承攬之事項，係屬可分 且各自獨立，對外與業主而言，各投標成員均為業主之承攬 人，互負連帶履約責任，對內與各共同投標成員而言，彼此 間則係居於相互合作之地位，存在「類似合夥」之關係。若 共同投標成員依共同投標協議書之約定或決議由其中一成員 代表全體共同投標成員執行事務者，應類推適用民法第679 條之規定，於執行事務之範圍內，對於第三人，為他共同投 標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全體共 同投標成員。另合夥無獨立之人格，無實體法上之權利能力 ，自不得為權利義務之主體，惟執行合夥事業之合夥人仍非 不得以合夥名義與人為交易，僅其取得之物或權利應歸屬全 體合夥人公同共有。經查：
㈠、本件原告起訴時原僅列華大成台灣分公司為被告，嗣於民國 100年1月21日追加基泰公司為本件被告，被告雖不同意，但 被告係共同投標交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局 ）「國道六號南投段第C603標草屯路段及國姓一號隧道工程 （原名「國道六號南投段第C603標草屯收費站及國姓一號隧 道工程」，下稱C603標工程）」，並於得標後組成「華大成 營造暨基泰營造聯合承攬體（下稱華大成基泰JV）」，且以 華大成台灣分公司為共同投標成員之代表廠商，有共同投標 協議書在卷足憑（見本院卷㈠第236 頁），可見華大成基泰 JV乃被告為共同投標而組成之類似合夥之組織體，並以華大 成台灣分公司為該組織體之代表人。嗣華大成台灣分公司以 華大成基泰JV代表人之身分，將被告共同承攬之C603標工程 其中部分工程分包予原告施作，並以華大成基泰JV之名義與 原告簽訂承攬契約，有系爭C603標工程一期追加、二期、三 期工程之「分包工程承攬契約書」各1 件附卷可參（見本院 卷㈠第8 至37頁），揆依前開說明，因華大成基泰JV無權利 能力，故上開承攬契約雖以華大成基泰JV之名義為之，但契 約之權利義務主體仍為被告，且華大成台灣分公司於執行共 同承攬事務之範圍內，與原告簽訂承攬契約之效力，應類推 適用民法第679 條之規定及於全體共同投標人即被告。再華 大成基泰JV並無獨立之財產，為被告所自承（見本院卷㈦第 2頁背面），華大成基泰JV即非屬民事訴訟法第40條第3項所 稱在訴訟法上具有當事人能力之非法人團體。又本件係以共 同投標承攬之債權債務為訴訟事件，訴訟標的對於全體共同



投標人必須合一確定，從而，原告追加基泰公司為本件被告 ，核與民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規定相符，應予准 許。
㈡、本件原告追加被告基泰公司時，原請求被告應連帶給付原告 新臺幣（下同）190,756,092 元，及自起訴狀繕本送達被告 翌日（即98年2月10日）起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息，嗣於訴狀送達被告後，於100年9月23日具狀變更請 求金額為「189,054,414元」（見本院卷㈩第86頁背面）， 再於101年1月13日當庭變更利息起算日為「自追加起訴狀繕 本送達基泰公司翌日（即100年2月1日）起」（見本院卷 第79頁背面），此部分係屬減縮應受判決事項之聲明，核與 上開規定相符，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告分別於94年6月1日、同年8月10日及96年7月 31日與原告簽訂「分包工程承攬契約書（下稱系爭契約）」 ，將被告向國工局共同承攬C603標工程其中之「隧道二期工 程、一期追加工程及三期工程（下稱二期工程、一期追加工 程、三期工程，合稱系爭工程）」發包予原告承攬。詎料， 被告尚有下列債權合計189,054,414元未清償：㈠、工程款13,313,977元部分：
原告施作之系爭工程已估驗完成，惟被告迄今仍未給付一期 追加工程第9期工程款225,118元，二期工程尚有第40期工程 款6,427,380元未付，三期工程則有第13 、14（末）期工程 款3,631,473元、7,056,116元未給付，合計17,340,087元， 經扣除二期工程第41期工程款原告應減帳4,026,110 元後， 總計被告尚積欠原告工程款13,313,977元。㈡、不完全給付之損害賠償62,936,587元部分： ⒈依二期工程契約附件「業務責任區分表」之約定，施工材料 部分，混凝土由被告採購，故被告負有按原告工程進度提供 合乎規定品質之混、噴凝土予原告之義務，被告乃向訴外人 亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）購買混、噴 凝土供原告使用。惟原告在隧道開挖過程及其後進行之襯砌 灌漿作業過程中，因亞東公司遲延出料，或提供之混凝土坍 度不合格，或拌合廠有問題、機械不足、車輛不足而無法出 料，或是現場找不到亞東公司品管人員、被告現場人員不在 無法噴漿等因素，必須停工等待混、噴凝土運抵現場才能繼 續施工。累計「隧道開挖遲延時間」西口部分為56天5 小時 16分，東口部分則為27天10小時50分，「隧道襯砌遲延時間 」累計為90天1小時50分。
⒉原告於隧道開挖後，須在隧道主體上使用被告負責提供之噴



混凝土，但因噴凝土品質不良，導致噴漿時間超耗，按機械 臂噴漿機正常運作工作效能之70％計算，總計西行線超耗時 間為64天19小時23分，東行線超耗87天2 小時。而因東西向 同時進行，以二者取大者計算，並由兩造各負擔50％之工期 ，此項超耗之工期時間為43天13小時。
⒊原告採購之PVC 防水膜經採樣交被告送監造人審核，然因監 造人遲不將審核結果告知，被告亦未積極催促監造人儘速審 核，致使原告於等待PVC 防水膜審核通過之期間無法施工， 造成工期延宕181天。
⒋原告因前述被告未能及時供應混噴凝土、混噴凝土品質不良 及防水膜遲延審核而導致工期超耗延長，致原告受有支出額 外人事成本、工地管理費用增加、車輛及機械器具閒置耗損 之損害。其中「隧道開挖遲延時間」及「噴漿時間超耗」合 計為127.208天，此段期間原告每日損失為236,242元，損害 額為30,051,872元；「隧道襯砌遲延時間」及「防水膜審核 遲延期間」合計為271.1天，原告每日損失為110,900元，此 部分損害額為30,064,990元。
⒌因被告提供之混凝土品質不佳即坍度不足，造成超耗噴凝土 達8394.02 立方米，而噴凝土需加入原告負責採購之速凝劑 使其迅速凝固，以速凝劑一般正常用量平均值為噴凝土重量 之6.5％，系爭工程噴凝土配比設計為每立方米噴凝土重400 kg，每立方米需使用26kg速凝劑計算，總計原告多使用速凝 劑218,245kg ，而速凝劑每公斤平均單價為12.92 元，總計 原告超支速凝劑費用2,819,725元。
⒍綜上，原告因被告不完全給付共計受有62,936,587元之損失 。
㈢、物價指數調整工程款（下稱物調款）56,817,716元部分： 兩造於二期工程契約簽訂後，因國內營建物價劇烈變動，各 種建材之價格均大幅上漲，非締約當時雙方所得預料，故原 告自得依系爭二期工程契約補充條款第4 條第1 項第1 款後 段及民法第227 條之2 第1 項之規定，請求被告給付物調款 65,630,643元，扣除被告已支付之8,812,927 元後，被告尚 應給付56,817,716元。
㈣、增闢東口增加之費用17,109,654元部分： 被告於施工期間為使工程早日完工，要求原告增闢東口工作 面以雙向開挖方式施工。惟此部分非屬系爭契約原定之工程 項目，且因東口工作面腹地較小不易施工，又遭附近居民抗 爭，致每日僅能施工12小時。此部分原告多支出增闢東口費 用17,109,654元，自應由被告負擔。㈤、其他因可歸責於被告之因素而增加費用38,876,480元。



㈥、爰依系爭契約暨補充條款第4 條第1 項第1 款後段，民法第 227 條之2 第1 項、第227 條第1 項準用第231 條第1 項、 第292 條準用第273 條及代墊款之法律關係，提起本件訴訟 等語，並聲明：⒈被告應連帶給付原告189,054,414 元，及 自追加起訴狀繕本送達基泰公司之翌日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告華大成台灣分公司則以下列情詞置辯，並聲明為：原告 之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
㈠、關於原告所請求之各項金額部分是否合理有據部分： ⒈工程款13,313,977元部分：
系爭二期工程契約「業務責任區分表」固約定混凝土由華大 成基泰JV提供，但有數量限制，非無限量供應，且「特記條 款」、「施工介面表」明定，如原告實際使用之噴凝土及減 水劑數量超出「工程價目詳細表」所載數量140 ％（即所謂 「超耗」），超出部分應由原告自行負擔，被告並得扣款。 原告超耗噴凝土及減水劑，加上被告為原告代墊之自來水費 與電費，被告已於97年9 月23日、同年10月24日分別就原告 得請求之工程款中扣款10,058,853元、3,255,124 元，合計 13,313,977元後，原告已無得請求之工程款。 ⒉不完全給付之損害賠償：
⑴關於原告主張「隧道開挖遲延時間」及「噴漿時間超耗」所 致損害30,051,872元部分：
隧道施工可分為第1階段「開挖作業」及第2階段「襯砌作業 」，其中開挖作業所使用者為「噴凝土」，而襯砌作業所需 者則為「混凝土（襯砌混凝土）」，二者功用及配比均不同 ，不能混為一談。另由於噴凝土係供施噴於開挖面之用，而 非供澆置襯砌之用，故國工局於隧道施工技術規範中並未規 定噴凝土需進行坍度試驗，噴凝土祇要通過抗壓試驗、速凝 劑凝結試驗、工地試噴後即為合格，自無原告所指稱之噴凝 土坍度不足之情形，且實際供給予原告施工之噴凝土於出廠 前進行出場檢驗，施作後亦經國工局檢驗合格，原告亦未能 舉證證明噴凝土有何坍度不合之情事。縱然噴凝土或襯砌混 凝土曾有零星幾次遭退料之情形，但每次至多僅影響工程進 度約20至25分鐘而已。再原告主張噴凝土料中有巨大卵石群 ，噴凝土品質不佳云云，惟亞東公司係依國工局認可之配比 選用原料，過大之石礫於過濾後根本無法進入骨材庫，況噴 漿機於進料口亦設有格柵能過濾掉過大的石礫。又被告及亞 東公司相關人員係24小時待命，依原告需求叫料、出料，並 無人力不足、叫料困難、供應遲延等情，且亞東公司設置之



拌合廠實際供應之數量足敷原告施工用料需求，絕無原告所 指數量短少致工程進度遲延之情事，本件實係因原告自身人 力不足、機械故障頻繁、施工品質不佳等可歸責於己之事由 致未按照預定排程叫料，原告應自行承擔後果。 ⑵關於原告主張「隧道襯砌遲延時間」及「防水膜審核遲延期 間」所受損害30,064,990元部分：
原告違約未依國工局於「隧道施工技術規範」明定防水膜之 規格採購，被告為免因原告重新購入防水膜致耗費大量時間 ，遂請求國工局及C603標工程監造單位同意接受原告擅自違 約採購之防水膜，惟此非代表原告即可脫免違約責任，亦無 從藉此作為展延工期之理由。至於襯砌作業施工遲延，係可 歸責於原告之事由以致耽誤工程進度，原告復未證明亞東公 司有何不能按時供料或襯砌混凝土品質不良之情事，原告此 部分主張實無理由。
⑶關於原告主張多支出速凝劑費用2,819,725元部分： 原告未舉證證明確有超耗218,245 公斤之速凝劑，且依國工 局隧道施工技術規範，開挖作業所使用之噴凝土毋須經過坍 度試驗，已如前述，又速凝劑用量增加與坍度能否提升之間 ，究竟有何因果關係，亦未見原告為說明，且原告實際使用 之速凝劑數量並未超出一般比例。
⒊物調款56,817,716元部分：
系爭二期工程契約補充條款第4條第1項第1款後段係約定於 「物價有激烈變動時」，原告始得依該條款請求物調款，且 需經兩造協議後定之。然本件原告除未能舉證物價有何激烈 變動之情事外，兩造亦未曾就物調款金額達成合意，原告自 無從請求物調款。再被告並非政府採購法第3 條之採購機關 ，系爭二期工程契約亦無政府採購法之適用，是工程會依政 府採購法訂頒之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變 動之物價調整處理原則（下稱中央物調原則）」無拘束被告 之效力。又被告係因原告無權請求物調款，惟恐原告再三恣 意停工而使C603標工程進度落後狀況持續惡化，乃基於體恤 原告之立場而暫付物調款予原告，並非被告已承認原告確有 物調款請求權存在，且原告施作之二期、三期工程均嚴重逾 期，則自原告逾期後以迄完工之期間，縱然物價有波動，原 告對於遲延中因不可抗力所生之損害，本應自負責任而不得 請求物調款。又被告受領國工局給付之物調款係因C603標工 程工期長達近4年，且雙方契約明定工期1年以上者得給付物 調款，此與系爭二期工程契約補充條款所約定之內容不同， 尚難相提並論。
⒋增闢東口增加之費用17,109,654元部分：



系爭三期工程契約援引為施工依據之隧道施工計畫書已明文 保留自東口開挖之可能性與必要性，亦即係採「雙向開挖」 之方式來施作，且兩造於系爭三期契約簽訂時，已合意將原 告雙方施工之額外成本充分反應於三期工程之契約單價中， 原告不得再請求增闢東口增加之費用。又被告否認本件有原 告所述因東口工作面腹地小不易施工，且因附近居民抗爭， 每日僅能施工12小時之情事，此部分應由原告舉證。 ⒌其他因可歸責於被告之因素而增加費用38,876,480元部分： 原告就此項請求僅提出原告自行製作之「其他甲方（即被告 ）因素新增費用明細表」為證，惟該明細表係由原告單方片 面製作，被告否認其形式及實質上真正。原告既未舉證以實 其說，其主張自無可採。
㈡、本件縱認原告之請求為有理由，惟被告得向原告請求給付下 列款項並主張抵銷，故本件經抵銷後，原告已無可請求之金 額：
⒈系爭二期工程原應於95年11月30日完工，原告遲至98年2 月 19日完工，遲延811 天，被告得請求原告給付懲罰性違約金 133,247,016元（含稅）。
⒉系爭三期工程原應於97年4 月30日完工，但原告不僅遲延4 個里程碑，且三期工程遲延295 天始完工，懲罰性違約金為 44,480,541元（含稅）。
⒊系爭二期、三期工程因原告嚴重遲延，被告為免工程進度延 宕狀況持續惡化，乃先為原告代墊東口設置機具設備費用共 計11,249,088元（含稅），以利原告進行隧道雙向施工，原 告自須償還此部分代墊款予被告。
⒋原告依約應負責西口「臨時給排水」、「施工用水」、「抽 排水管路」之材料、機械、勞工及維持管理等費用，惟此部 分費用均由被告先行代墊共計342,167元（含稅）。 ⒌原告施作之系爭二期、三期工程有諸多缺失，迭經被告多次 函催原告改善，原告均置之不理，被告為履行對國工局之義 務，乃自行僱工改善原告施工之缺失，總計支付1,056,849 元（含稅），被告自得依民法第497 條之規定，請求原告返 還。
⒍以上總計抵銷金額為190,375,661元（含稅）。三、被告基泰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。惟本件訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確 定，依民事訴訟法第56條之規定，華大成台灣分公司於本件 所提出之有利抗辯，效力及於基泰公司。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、華大成台灣分公司以「華大成基泰JV」代表人之身分，分別



於94年6月1日、94年8月10日及96年7月31日與原告簽訂分包 工程承攬契約書，將國道六號南投段第C603號標之隧道二期 工程、一期追加工程與三期工程發包予原告承攬。㈡、二期工程第41期工程款原告應減帳4,026,110元。㈢、二期工程契約之契約文件範圍及適用順序應依二期工程契約 主文第7 條約定，故「業務責任區分表」屬契約文件之一部 。另機械臂噴漿機ALIVA-AL-SOO車型附掛AL285 型為原告所 購置。
㈣、PVC防水膜依約係由原告自行採購，第一批防水膜於94年10 月12日進場。95年4月11日進行西行線17K720m＋17K740m防 水膜鋪設。
㈤、系爭工程噴混凝土配比設計為每立方米混凝土重400kg，速 凝劑之用量為混凝上重量之5％至8％之間，而所謂「配比設 計為每立方米混凝土重400kg」係指調配混凝土時，每立方 米之混凝土必須使用400kg之水泥。
㈥、華大成台灣分公司以「華大成基泰JV」代表人之身分與原告 於97年3月25日依同年2月4日所簽訂協議書之約定，同意暫 付物調款8,812,927元（未稅）予原告。五、得心證之理由：
原告主張對被告尚有工程款、不完全給付損害賠償、物調款 、增闢東口增加費用暨其他可歸責於被告所增加費用之債權 存在等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之爭 點厥為：㈠原告主張包括工程款等各項債權，是否確實存在 ；㈡如原告對被告尚有債權時，被告是否得以原告遲延完工 而應給付之懲罰性賠償金為抵銷；現就原告之各項請求及被 告抵銷抗辯是否有據，分述如下：
㈠、工程款部分：
⒈原告主張被告尚有一期追加工程第9期、二期工程第40期、 三期工程第13及14期工程款，合計13,313,977元未給付，業 據原告提出統一發票影本4 紙為證（見本院卷㈠第38、39頁 ），被告對於上開各期工程款迄今仍未給付乙節並未積極表 示爭執，但抗辯因已代墊原告自來水費、電費及原告超耗噴 凝土與減水劑，分別於97年9 月23日及同年10月24日予以扣 款10,058,853元及3,255,124 元，合計13,313,977元，並提 出備忘錄、自來水費電費噴凝土代墊款之統一發票、混凝土 材料扣款明細及扣款單為佐據（見本院卷㈣第125至129頁） ，足認系爭一期追加、二期、三期工程款均已估驗完成，又 系爭二期工程已結算，二期工程第41期工程款已估驗，復有 被告提出之工程估驗計價單在卷可稽（見本院卷㈡第62、63 頁），益見系爭工程確已完成估驗，被告本應給付上開各期



工程款予原告，先予敘明。
⒉然被告係辯稱系爭工程款於扣款後已無賸餘，故否認原告之 工程款債權存在。故本院就此部分應審究關於系爭工程款是 否因被告已就代墊之自來水費、電費及原告超耗噴凝土與減 水劑予以扣款而無賸餘部分：
⑴系爭二期工程契約特記條款第2 條第1 項前段約定：「水電 費用：乙方（即原告）使用之辦公室宿舍所發生之水電費由 乙方負擔，工程用水電費由甲方（即被告）負擔」（見本院 卷㈠第12頁），而97年5 月及7 月之自來水費為58,860元（ 未稅）、97年5 月至7 月之電費為52,819元（未稅），合計 117,263 元（含稅），前經被告製作扣款單後並由原告員工 陳毓斌簽收，此有扣款單附卷足參（見本院卷㈥第162 頁） ，足認兩造已就此部分水電費用之分擔依上開約定完成扣款 程序，是原告得向被告請求之工程款金額於117,263 元範圍 內，因兩造已合意扣款而消滅。
⑵系爭二期工程契約特記條款第1條第1項約定：「噴混凝土： 上、下半甲方（即被告）供給設計（混凝土＋減水劑）數量 的1.4 倍，例t=20cm時，201.4=28cm甲方供給。」（見本 院卷㈠第12頁），系爭二期工程契約文件「施工介面表」J1 分項下之「噴凝土」及J2分項下之「噴凝土‧減水劑」，其 備註欄均記載：「BQ數量140％由甲方（即被告）負擔， 超出140 ％由乙方（即原告）負擔。」（見本院卷㈢第17頁 ）堪認原告施工所使用之噴凝土及減水劑用量超出工程施工 所需數量140 ％時，應由原告就超用之噴凝土及減水劑自行 負擔費用。被告抗辯因原告超用噴凝土15,886.56 立方米， 已分別於97年9 月25日及同年10月25日就其中5,514.3745立 方米、1,127.3525立方米部分，分別扣款9,468,181 元（未 稅）、1,935,664 元（未稅），固據提出扣款單、備忘錄、 會計傳票及噴凝土用量紀錄表為證（見本院卷㈥第163至166 頁、本院卷㈧第43至238頁、本院卷㈨第1 至207頁），惟上 開文書均係被告自行片面製作且為原告所否認，自難僅憑上 開書證即遽認原告確有超用噴凝土之事實。然前述被告向原 告主張扣款之超耗噴凝土數量合計為6,641.727 立方米（計 算式：5,514.3745＋1,127.3525=6,641.727），未逾原告主 張本件因超耗噴凝土致原告多支出速凝劑費用2,819,725 元 乙節時，原告所自承之超耗噴凝土數量8,394.02立方米，足 認兩造對於本件確有超耗噴凝土6,641.727 立方米乙事不爭 執。又噴凝土210kgf/c㎡每立方米單價為1,717 元，有被告 與亞東公司台中廠簽定之貨品買賣契約書「工程價目詳細表 」在卷足憑（見本院卷㈤第129頁），則超用6,641.727立方



米噴凝土未含稅之金額為11,403,845元（計算式：6,641.72 71,717=11,403,845 ，小數點以下四捨五入），故被告辯 稱因原告超用噴凝土而扣款11,403,845元（未稅），即為可 採。
⑶噴凝土之附加劑使用量為每立方米4.6 kg，有國工局水泥噴 凝土拌和廠監工日報表可佐（見本院卷㈢第280 頁），而本 件超耗噴凝土數量為6,641.727 立方米，已如前述，故減水 劑超用量應為30,552kg（計算式：6,641.7274.6=30,552 ，小數點以下四捨五入），而被告主張扣款之減水劑數量為 28,751.9415 kg，未逾上開範圍，應屬有據。又減水劑每公 斤單價為40.5元，此復有被告與亞東公司台中廠簽定買賣契 約書之「貨品價格明細書」附卷可參（見本院卷㈨第208 頁 ），則超用減水劑未含稅之金額為1,164,454 元（計算式： 28,751.941540.5=1,164,454 ，小數點以下四捨五入）， 故被告抗辯因原告超用減水劑已扣款1,164,454 元（未稅） ，亦為可採。
⒊綜上，系爭工程已完成估驗而被告尚有工程款13,313,977元 未給付，惟被告已於97年9 月23日、同年10月24日就其代墊 之水電費用及原告超用噴凝土與減水劑各扣款117,263 元（ 含稅）、11,403,845元（未稅）、1,164,454 元（未稅）， 含稅後合計13,313,977元（計算式：117,263＋11,403,845 1.05＋1,164,454 1.05=13,313,977 ），故經扣款後， 原告已無賸餘工程款得向被告請求。
㈡、不完全給付之損害賠償：
⒈關於系爭工程所使用之混凝土應由何人負責採購供應部分： 系爭二期工程契約文件「業務責任區分表」第C.2 項「施工 材料」約定：「鋼筋由乙方（即原告）採購、混凝土由甲方 （即被告）採購，用料超過設計量*1.03 ％以上由乙方工程 款內扣除。」（見本院卷㈠第20頁）足認兩造約定混凝土應 由被告負責採購供應，但超量使用時，被告得於工程款內扣 減。且被告已依約向亞東公司購買預拌混凝土、噴凝土，亦 有被告與亞東公司台中廠簽訂之貨品買賣契約書在卷可稽（ 見本院卷㈤第126至129頁），是原告主張被告應負責系爭工 程所需混凝土之供應，洵堪採信。
⒉關於「隧道開挖遲延時間」、「隧道襯砌遲延時間」部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張因被告供 應混凝土遲延致原告必須停工待料，總計「隧道開挖遲延時 間」西口部分為56天5 小時16分，東口部分為27天10小時50 分，「隧道襯砌遲延時間」則為90天1 小時50分乙節，既為



被告所否認，原告自應就此部分之主張負舉證責任。經查： ⑴被告就原告提出之遲延工時統計表，經確認是否有該工時統 計表所記載之延遲事項後，於備註欄註記審查後之意見，且 延遲事項其中有部分經原告記載「待料過久」或「拌合廠延 誤出料」者，被告於審核後在備註欄註記「OK」或「確有其 事」等字，有被告94年10月24日第C603-05-M-福-0049 號備 忘錄，及94年12月5 日第C603-05-M-福清-0057 號備忘錄附 卷可佐（見本院卷㈢第245 至249 頁），參以證人即國工局 承辦人卓高端證稱：被告分別與原告及亞東公司簽約，被告 必須協調兩個下包商間界面及供料之問題，但被告沒有善盡 協調之責。亞東公司應該配合現場進度提供混凝土，但是時 常發生工地需要混凝土卻沒有拌合車，或是操作人員已下班 之情形。我們也派人到現場查驗，有時因為提供的混凝土品 質不良因而退料等語（見本院卷㈤第45頁），而證人卓高端 係國工局負責督導C603標工程之人員，與兩造並無利害關係 ，居於中立之立場，應無偏頗之虞，其證詞應堪採信，是原 告主張本件因被告供應混凝土遲延、供料不及而致工程進度 遲延等語，堪信為真實。
⑵原告提出之94年8月2日至同年9月15日及94年9月16日至同年 10月30日延遲工時統計表，經被告分別以94年10月24日第C6 03-05-M-福-0049號備忘錄及94年12月5日第C603-05- M-福 -0057號備忘錄審核並於備註欄註記意見（見本院卷㈢第245 至249 頁），其中經被告註記「同意」或無意見部分，經本 院核對及計算後，94年8月2日至94年9 月15日統計延遲工時 計8日（詳如附表1），94年9 月16日至94年10月30日延遲工 時計4.2日（詳如附表2）。另系爭工程之監造單位即中興工 程顧問股份有限公司國道六號南投段工程處所製作之監工日 誌，其中有部分亦記載「待混凝土料」等字（見本院卷㈤第 130至260頁），再經比對上開監工日誌與東、西口開挖遲延 統計表、襯砌延遲工時統計表（即本院卷㈠第40至66頁）所 記載之混凝土供料遲延時間後，混凝土供料遲延工時共為33 .8日（詳如附表3 ），合計本件因被告供應混凝土遲延之時 間應為46日（計算式：8＋4.2＋33.8=46 ）。是原告主張本 件因被告供應混凝土遲延而導致施工遲延之時間於46日範圍 內為可採，其主張遲延時間超過此部分，未能舉他證以實其 說，即無可採。
⒊關於本件有無因被告供應之混凝土品質不良而導致噴漿時間 超耗43天13小時部分：
⑴關於混凝土品質之管製作業，一般可分為前階段之「預拌混 凝土廠之廠內檢驗」及後階段之「現場施作工地之檢驗」，



倘混凝土於預拌混凝土廠之廠內檢驗不合格時，混凝土即應 重新調配，待廠內拌合之混凝土品質符合規範之要求時，始 經由預拌混凝土車載運至工地現場進行混凝土之噴漿或澆置 作業，而運至工作現場之混凝土亦須作抽樣檢驗之品質管製 作業，以再次確保混凝土之品質。若現場試驗發現有混凝土 品質不符之情形，將退回混凝土材料，再由預拌廠重新調配 符合之混凝土材料，是現場進行噴漿或澆置之混凝土，在無 相關試驗報告證明其品質不合規範要求之情形下，應認現場 完成噴漿或澆置之混凝土品質合於契約約定。
⑵系爭工程所採用之噴凝土須經過預拌混凝土廠廠內之檢驗， 始會運抵工作現場進行噴漿作業，且於工地現場再次進行噴 凝土之品質管制之抽驗，並製作相關品質管制之檢驗及試驗 報告，以證明混凝土材料符合契約之規範要求，有系爭工程 之水泥噴凝土拌和廠監工日報表、水泥噴凝土粗細粒料試驗 報告、粒料配合計算表、篩分析試驗報告、粒料總含水量及 表面含水量試驗紀錄、水泥混凝土拌合廠駐廠監工檢驗表、 水泥噴凝土試體抗壓強度試驗報告在卷可按（見本院卷㈢第 280至291頁），足認通過上開品質管製作業之噴凝土應已符 合規範要求之品質。
⑶原告雖提出卵石群照片2紙為證（見本院卷㈤第297頁），並 經證人即原告員工陳毓斌於本院之證述上開照片內之石頭就 即出現在亞東公司所提供噴凝土內之卵石等語（見本院卷㈤ 第288 頁），作為被告供應之混凝土品質不佳，導致噴漿機 超耗之證明方法。惟查，證人即亞東公司預拌廠廠務副理陳 鴻文證稱：依據國工局之要求，混凝土使用之砂石最大礫徑 為3/4 英吋，原物料經過砂石廠破碎、加工、過篩，製造出 符合標準尺寸大小之石礫後，送至亞東公司預拌廠，預拌廠 設有柵欄可過濾尺寸過大的石頭進入骨材庫，本院卷㈤第29 7 頁照片所示的石頭因為過大，不可能進入骨材庫等語（見 本院卷㈥第3 頁背面），而觀諸證人陳鴻文提出之預拌廠柵 欄照片（見本院卷㈥第9頁），該柵欄孔徑大小約為88 cm ，參以證人即噴漿機供應商王則辰結證稱：噴漿機進料口設 有格柵板可濾掉尺寸過大的石頭，格柵板不超過2 cm等語（ 見本院卷㈤第270 頁背面），足認供作製造混凝土所用之砂 石於送至預拌廠時，因預拌廠設有柵欄，可隔絕過濾掉大小 超過88cm之砂石，嗣製成混凝土料後，因噴漿機亦設有格 柵板，故尺寸大於22cm之石礫亦將被格柵板過濾而不可能 進入噴漿機內。然經比對原告所提出之卵石群照片（即本院 卷㈤第297頁），照片內石礫大小絕大部分明顯均超過22 cm，故這些石頭不可能通過噴漿機之格柵板而進入噴漿機內



。而卵石既然無法進入噴漿機內，當然亦不可能阻塞噴漿機 而導致噴漿時間超耗。此外，原告又未能舉他證以實其說， 是原告主張因被告供應之混凝土品質不良而造成噴漿時間超 耗43天13小時云云，即難採信。
⒋關於本件有無因PVC防水膜審核遲延而致工期延宕181天部分 ：
⑴系爭工程所使用之PVC 防水膜由原告負責採購，國工局「隧 道施工技術規範」02448章就PVC防水膜之規格定有耐火性試 驗之要求，且該規範為系爭契約文件之一等情，為兩造所不 爭執，故原告應採購符合規範要求之PVC防水膜，並將該PVC 防水膜送至材料實驗室進行耐火性試驗，監造單位依前揭規 範要求PVC 防水膜必須進行耐火性試驗，並無不當。而原告 採購之PVC 防水膜經試驗單位試驗結果認為與上開規範要求 不符，有監造單位95年1月27日00-000-0000號書函在卷可稽 （見本院卷㈢第325 頁），其後兩造乃與國工局協調，最終 國工局同意採用原告採購之PVC防水膜施作，顯見系爭PVC防 水膜審核遲延係因原告採購不符合契約規範要求之防水膜所 致，乃可歸責於原告，自應由原告自行承擔審核遲延之後果 ，且前揭規範既已針對PVC 防水膜之規格明定防火性要求， 原告即負有採購合於規範要求之PVC 防水膜之義務，不能因