臺灣臺北地方法院民事判決 101年度勞訴字第132號
原 告 張志楠
訴訟代理人 陳國樟律師
被 告 亞永實業股份有限公司
法定代理人 楊新亞
訴訟代理人 劉邦川律師
複代 理 人 張明維律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102 年3 月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明 第二項原為：被告應自民國100 年12月1 日起至103 年8 月 2 日止，按月於5 日（自101 年1 月5 日起）給付原告新臺 幣（下同）12萬元，及自各該給付日之翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息（見本院卷一第3 頁）。嗣於10 1 年10月5 日具狀變更第二項聲明為：被告應自100 年12月 1 日起至原告復職之日止，按月於5 日（自101 年1 月5 日 起）給付原告12萬元，及自各該給付日之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息（見本院卷二第3 頁），核屬 擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52 年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其與被告 間之僱傭關係仍存在，為被告所否認，則該僱傭關係存否即 屬不明確，致其在主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危 險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明， 原告有即受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
被告前曾於100 年7 月上旬委託原告研發食品事宜，兩造合 意以100 萬元為委託研發之費用，經被告公司之負責人試吃 之後，確定符合口味，被告即給付伊面額20萬元之支票作為 訂金。嗣被告積極安排伊進入被告公司協助開發食品業務， 兩造即簽有聘僱合約書（下稱系爭合約書），終止先前之委 託事宜，改由聘僱方式開發餐飲、食品作為工作內容，約定 受僱期間為100 年8 月3 日起至103 年8 月2 日止，為期3 年，月薪為12萬元。伊任職期間克盡職守，致力研發食品製 作，並依照被告之指示完成各項工作內容，詎於100 年11月 14日遭被告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款之規 定，以伊無法勝任工作為由解雇，期間被告並未提出伊有任 何不適任之情形，亦未為催告即行解聘，顯然違反「解雇最 後手段性原則」，被告之終止行為並不合法，自不生終止兩 造間勞雇契約之效力。伊遭被告違法解雇，主觀上並無去職 之意，客觀上亦繼續提供勞務，被告拒絕受領及應負受領遲 延之責，伊無需補服勞務，仍得請求報酬。為此，爰依兩造 間勞動契約之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認 兩造間之僱傭關係存在。⒉被告應自100 年12月1 日起至原 告復職之日止，按月於5 日（自101 年1 月5 日起）給付原 告12萬元，及自各該給付日之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告為假執行。二、被告則辯以：
㈠原告擔任行政主廚一職，應進行「頂新集團私房牛肉麵」、 「日式拉麵湯頭」、「鼎泰豐系列食品」之開發工作，並辦 理美國簽證，以便將來赴美訓練伊美國餐廳員工製作流程。 惟期間原告雖曾試作「頂新集團私房牛肉麵」多次，然而每 次口味均不一致，而原告亦未曾完成「頂新集團私房牛肉麵 」之食譜予伊。且經伊多次詢問，原告殆至100 年9 月底始 坦承其於美屬關島有訴訟在案，故無法取得美國簽證。伊之 法定代理人不得已遂支身赴美，並要求原告應儘速先將「頂 新集團私房牛肉麵」及修正後「日式豚骨拉麵」之食譜以電 子郵件方式寄予伊，使伊得以在美國餐廳先試作以俾展開營 運，並要求原告在臺灣面試應徵食品檢驗助理一職，另告知 於臺北市信義路二段商圈附近，代尋覓一適合營業之店面等 事宜。
㈡詎原告期間雖曾數次透過電子郵件寄發所謂「頂新集團私房 牛肉麵」之「食譜」予伊。然而，100 年10月4 日之郵件僅 有26張「食譜」，其中僅有一份「紅燒牛腩」，並非牛肉麵 ，亦無詳細之烹調程序方法，而無法教導美國餐廳員工製作 ，其中亦無伊所需之「日式豚骨拉麵」之食譜。而同年10月
7 日之郵件，其「食譜」雖載有材料之品項名稱，惟並未見 有每份牛肉麵應使用之材料比例，而其圖示亦僅有12張流程 照片，明顯未見各材料均有使用，甚且亦不知照片所示之製 作過程究竟為幾人份之牛肉麵，故亦無法使用。同年10月22 日之郵件，原告表示前二次之食譜內容錯誤，另附「食譜」 之內容，仍包括前兩次所謂錯誤之食譜。後經伊之法定代理 人以電話口頭催告原告儘速履行，原告又於同年10月26日寄 發紅燒牛腩之「食譜」，惟觀其所載烹調方法與其後所附製 作流程表格及照片比對，在材料及製程顯然並非同一產品， 致美國餐廳員工根本無法依所附圖示及烹調方式製作。嗣於 同年10月28日仍發生與前次相同之情形。
㈢另就「鼎泰豐系列食品」部分，伊曾偕同原告至鼎泰豐忠孝 店點菜品嚐口味，並購回冷凍小籠包，以備日後原告試作時 比對口味之用，惟經伊屢次催促，原告始終未曾試作小籠包 予伊試吃。然而，原告之工作內容僅係複製產品，無需長期 研發之時間。
㈣伊公司所需相關人員之應徵事務雖委由原告辦理，惟聘用與 否，則仍須經伊之法定代理人同意，然而，原告不但未經被 告同意而擅自決定人事任用，亦擅自核給員工遠高於預定之 薪資，其不僅未考量公司之最大利益為何，更有違誠信原則 。
㈤又原告先告知伊已覓得一店面，每月租金52萬元。後再告以 經其與出租人協調之後，租金降為每月50萬元。惟經伊向仲 介取得出租人之報價後，始知出租人所開之每月租金自始僅 有42萬元。是原告以少報多，若係有意為之，則原告顯有違 誠信原則；若非故意，亦顯見原告實無勝任工作之能力。 ㈥綜上，原告於任職期間確實有不能依約執行職務，而有種種 不能勝任工作之情形，並已違反系爭合約第4 條之約定，更 嚴重破壞兩造間之信賴關係，已符合「解雇最後手段性」， 伊自得依法終止與原告間之勞動契約等語。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於100 年8 月3 日簽訂系爭合約書，約定原告 需研發頂新私房牛肉麵、日式豚骨拉麵、頂泰豐系列食品、 提供食譜並訓練被告員工製作流程，受聘期間自100 年8 月 3 日起至103 年8 月2 日止，為期3 年，每月薪資為12萬元 ，惟被告於100 年11月14日以原告違反勞動基準法第11條第 5 款為由，終止兩造間勞動契約，原告於100 年12月6 日寄 發存證信函通知原告履行合約，而被告接獲原告於100 年12 月6 日寄發請求被告履行合約之存證信函後，亦於100 年12
月11日寄送存證信函表示拒絕等情，業據其提出聘僱合約書 、離職證明書、福平里郵局第686 號存證信函、臺北古亭郵 局2134號存證信函為證（見本院卷一第13頁、第14頁、第23 頁、第24頁、第27頁至第33頁），且為被告所不爭執，自堪 信為真實。
四、原告另主張伊已善盡職責，且被告未依系爭合約第8 條約定 先行催告即逕以勞動基準法第11條第5 款終止勞動契約為不 合法等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌 者厥為：㈠被告公司依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間 勞動契約是否有效？兩造間僱傭關係是否存續？㈡倘認兩造 間僱傭關係存在，原告得否請求被告公司自100 年12月1 日 起至原告復職之日止，按月給付原告12萬元？茲分述如下： ㈠被告公司依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約是 否有效？兩造間僱傭關係是否存續？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。此款終止契約事由 規定之目的係在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過 勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，允許雇主終止 勞動契約，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可否歸 責於勞工間無必然關係，則依勞基法第11條第5 款規定終止 契約，自不論其不能勝任之事由是否可歸責勞工。而勞基法 第11條第5 款之立法意旨在於勞工提供之勞務無法達成僱主 透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，而允許僱主 得解僱勞工，而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包 括勞工客觀行為及主觀意志，故所謂「確不能勝任工作」應 包括勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀態及主觀上違 反忠誠履行勞務給付義務而言。又系爭合約書雖為定期契約 ，惟雇主如欲提前終止定期勞動契約，仍應具備勞動基準法 第11條、第12條之要件為限。
⒉依系爭合約書第2 條約定，原告擔任行政主廚之工作內容為 「⒈依據公司營運需要，開發餐飲、食品及監製。⒉提供開 發產品之配方及標準作業程序。⒊開發食品之相關業務處理 及執行。⒋其他相關交辦事項。」，則原告之工作可分為食 品開發業務部分及其他被告交辦與其他相關交辦事項部分等 二類。
⑴就食品開發業務部分：
①被告為開設餐廳販售餐點，與原告約定由原告製作頂新集團 私房牛肉麵、日式拉麵湯頭、鼎泰豐系列產品經被告試吃認 可後，提出食譜，依食譜製作與試吃口味相同，即提供可供 量產之食譜，並依食譜訓練被告員工製作等程序，此為原告
所不否認。而證人即被告公司法定代理人楊新亞證稱：被告 聘僱原告當行政主廚，主要任務是製作成品予伊試吃，把食 品開發出來供餐廳營運，但兩造簽約後原告並未再次提出日 式豚骨拉麵之高湯供伊試吃，且原告所製作之牛肉麵、鼎泰 豐系列產品口味亦遲未經伊認同，其中鼎泰豐系列原告僅試 作5 樣小菜，及證人即原被告公司專員薛祖淦證稱：伊自10 0 年8 月初至被告公司上班，伊知道原告曾作過鼎泰豐的幾 樣小菜供楊新亞試吃，楊新亞不滿意，不然就不會再去SOGO 復興館之鼎泰豐試吃，原告有做牛肉麵給楊新亞試吃2 次左 右，楊新亞也不滿意，因為去SOGO復興館時也有叫牛肉麵來 試吃，還有一次是去忠孝東路後面的一家「牛爸爸」牛肉麵 店試吃等情，此經證人楊新亞、薛祖淦證述在卷（見本院卷 二第37頁反面、第38頁、第39頁反面、第40頁反面、第47頁 反面、第48頁）。且被告開設在美國之餐廳需要依原告開發 之餐點以供營運，經原告以電子郵件將食譜寄予在美國之楊 新亞，惟原告於100 年10月22日自承其於100 年10月4 日提 出之食譜版本錯誤；另於100 年10月7 日提出之食譜沒有材 料分量及烹煮步驟；且於100 年10月26日提出之2 份紅燒牛 肉（因材料中無牛腩，故稱之紅燒牛肉）、紅燒牛腩食譜之 材料不同（一份材料為牛腱心、牛條肉、牛筋、牛肚，另一 份材料為牛腱心、牛筋、牛腩、豬腳尖、牛骨），而紅燒牛 肉之示範照片中材料份量標示與紅燒牛腩食譜不同，其中薑 秤重照片亦標示不清，有上開紅燒牛肉、紅燒牛腩食譜存卷 可查（見本院卷一第131 頁至第150 頁）；況100 年10月26 日提供之紅燒牛腩食譜，與其後100 年10月28日提供之紅燒 牛腩食譜相對照，其中材料甜麵醬、豆瓣醬、蕃茄糊、雞粉 、醬油、糖、沙拉油之數量不同，並另刪除哈哈辣豆瓣醬（ 見本院卷一第152 頁），且無論是紅燒牛肉或紅燒牛腩食譜 ，均非牛肉麵食譜，因其中缺少麵體烹煮之種類、時間、與 湯料之比例，此觀之上開食譜即明，足見原告提供之食譜未 盡完整無法供被告製作成品使用。原告雖辯稱楊新亞以抽象 之口味標準要求原告製作成品，且系爭合約書約定之工作地 點在臺灣而非美國云云，惟原告自始即知悉被告在美國開設 餐廳，且有派原告前往美國之餐廳訓練被告員工製作餐點之 需，此經證人楊新亞證稱：系爭合約書最後一條有寫出差費 用要由公司負擔，表示原告認知會到美國出差，且100 年8 月9 日公司幫原告繳交辦美國簽證費用，表示原告完全知道 要去美國訓練員工，及證人即原被告公司專員薛祖淦證稱： 伊於100 年8 月初進公司後就知道原告要去美國，被告在美 國有一家餐廳，希望原告去美國餐廳作員工訓練，原告也同
意，因而去辦美簽等語在卷（見本院卷二第38頁反面、第48 頁、第48頁反面），且系爭合約書第10條「乙方如業務需求 而外派或出差因公務上所產生之費用應為甲方支付。」之約 定，係被告應原告要求所添加，此有原告於100 年7 月28日 寄予被告之電子郵件存卷可查（見本院卷二第79頁），足見 被告抗辯原告於簽約時即明知要到美國依製作成品之食譜訓 練被告員工量產一情，應屬可信。原告明知牛肉麵、鼎泰豐 系列、日式豚骨拉麵等餐點均需在被告在美國開設之餐廳供 應顧客食用，而為維持其餐點品質之穩定，必須訓練員工依 據食譜製作，惟原告於任職3 個月仍未能踐行製作全部產品 供被告試吃並提出全部餐點之食譜，兩造簽訂之僱傭契約期 限雖為3 年，惟被告聘僱原告之目的在於開設餐廳販售上開 餐點，且原告最主要之工作即是提供達成楊新亞認同之餐點 食譜供餐廳員工量產製作，自不可能以3 年為研發食品之期 限，原告既於簽約前表示能夠製作頂新私房牛肉麵、鼎泰豐 系列食品、日式豚骨拉麵，被告始因此僱傭原告，則被告抗 辯逾3 個月之期間原告仍未提出上開3 種餐點及食譜，已延 宕餐廳經營，尚屬合理。被告公司僅有原告一位行政主廚， 原告經此期間仍未能將上開餐點完成至楊新亞認同之標準， 亦未提供完整食譜供被告在美國開設之餐廳製作，為被告無 法經營餐廳之主因，被告選擇終止系爭合約，尚不能謂不符 合解雇最後手段性之要件。
②原告主張任職期間並非只負責食品研發，尚依被告指示進行 勘查場地、製作預算表、詢問各項設備價格、撰擬各項分析 報告等工作，以原告任職100 天，扣除上開工作時間，用以 研發每項食品之時間只有2 天，被告以未能研發符合口味之 抽象標準做為原告不能勝任工作之理由實屬過苛，且原告於 100 年10月4 日即任職2 個月內及初步完成鼎泰豐系列之素 菜餡、皮凍、菜餛飩餡、小籠包餡、油豆腐細粉湯、紅燒牛 腩麵等共26項食品之產品規格及烹調方法云云，並提出100 年8 月30日、100 年9 月26日、100 年9 月30日、100 年10 月13日、100 年10月17日、100 年10月24日、100 年10月29 日、100 年11月9 日浴塵室報價單、實體店面評估單、年度 預算估計、業種評估、內部實際勘查圖、加盟辦法、現場勘 估、廚房設備添購之預估需求單、添購設備所詢單價、驗收 規範及上開食譜為證（見本院卷一第64頁至第90頁、第181 頁至第262 頁）。證人楊新亞固不否認確有交辦行政事項， 惟證稱：租店面部分由仲介公司提供資訊即可，原告卻自己 拍照報價做說明；伊並沒有交代原告做實體店面營運計畫書 ；伊沒有要做加盟，也沒有供人加盟，是要自創品牌；驗收
規範是原告找張小姐做的，及證人薛祖淦證稱：生產設備只 要花幾天做比較，找餐廳只要跟仲介約好，花幾天去看即可 ，食品的部分要先做起來等語（見本院卷二第40頁反面、第 50頁反面），足見原告將製作餐點與行政事項此二者之重要 程度及先後順序倒置，其顯未達成系爭合約書第2 條約定之 主要工作，至為明確。
⑵其他相關交辦事項部分：
①就人事管理部分：
原告前於100 年10月7 日以電子郵件向被告報告欲聘用之人 為曾怡秀，其薪資於試用期間為2 萬6,000 元，正式任用時 為2 萬8,000 元，惟原告未經被告同意以薪資3 萬元擅自改 聘盧郁婷，且盧郁婷於楊新亞自美返臺時已在被告公司工作 ，此有上開電子郵件、盧郁婷員工資料卡在卷可憑（見本院 卷第154 頁至第159 頁），原告非但改變被告決定雇用人選 ，甚至提高給付薪資，增加被告公司人事成本費用，卻未提 出被告曾經同意或授權原告變更及提高薪資之證明，已違反 系爭合約書第4 條規定「乙方於受聘期間，應善盡職責，創 造公司最大利益。」，是被告抗辯原告未為公司利益處理人 事事務，尚屬可採。
②就被告交辦尋找餐廳店面部分：
被告曾指示原告在臺北市信義路二段尋找店面開設餐廳，經 原告回報臺北市○○路○段000 號房屋欲出租，租金每月52 萬元，嗣與屋主協調後降為每月租金50萬元，惟薛祖淦另透 過傑盟不動產仲介公司訪價為每月租金42萬元，有原告寄發 100 年10月2 日、100 年10月11日電子郵件、傑盟不動產網 頁資料存卷可憑（見本院卷第160 頁至第163 頁），而不動 產仲介公司資料在網路上極易取得，僅需善加檢索比較即可 得知，原告未提供其取得報價過程，僅空言此為與上開房屋 屋主洽談所得之結果，自非可取；且即便原告所詢租金50萬 元含稅及車位，傑盟不動產提供之租金含稅亦僅為466,667 元【420,000 ＋420,000 ÷（1-10% ）＝466,667 ，小數點 以下四捨五入】，2 者仍有3 萬餘元之價差，尚難認該價差 為停車位之月租金，是被告抗辯原告未為公司利益訪價，亦 屬可採。
㈡被告已一再要求原告提出約定研發之頂新私房牛肉麵、鼎泰 豐系列食品、日式豚骨拉麵，惟原告遲於受僱後3 個月仍未 能提出，顯見原告在履行契約主給付義務時，未能達到雇主 要求，且在行政交辦事項方面亦未能追求公司最大利益，主 觀上未本於忠誠提供勞務給付，揆諸上開說明，原告對於所 任工作不能勝任，且已符合解雇最後手段性之要件，被告自
得基於勞基法第11條第5 款之規定終止兩造間勞動契約。原 告雖又主張依系爭合約書第8 條約定「甲乙雙方如有違反本 約任何條款，經相對人提出催告，逾期仍無法履行，得終止 合約，如有損害，並得請求損害賠償。」，被告並未先定履 行期日催告原告履行，不得終止勞動契約云云，惟原告並未 提供完整之研發食品予被告，且楊新亞對原告前後數次提供 試吃之成品及食譜均已表示不滿意，經原告試行改良後仍未 周全，此有前開證人楊新亞、薛祖淦之證述及原告以電子郵 件寄發之食譜可證，足認被告促原告改良試吃品及食譜時， 已為給付之催告，經過相當期間，原告仍不履行，則被告逕 以勞基法第11條第5 款終止勞動契約，即有所據。五、綜上所述，被告公司依勞基法第11條第5 款終止兩造間勞動 契約，乃為有據，兩造間勞動契約已於100 年11月14日合法 終止，故原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，不 應准許。至原告請求被告給付自100 年12月1 日起至復職日 止之薪資部分，因兩造間勞動契約已然終止，被告已無受領 原告勞務給付並給付對價之義務，原告請求被告按月給付12 萬元暨利息，亦為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
勞工法庭 法 官 林芳華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 楊茗瑋
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