返還工程保留款
臺灣臺北地方法院(民事),建字,100年度,29號
TPDV,100,建,29,20130429,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第29號
原　　　告　福清營造股份有限公司
法定代理人　黃大欉
訴訟代理人　林維堯律師
　　　　　　邱雅文律師
　　　　　　林明勳律師
　　　　　　胡大中律師
被　　　告　日商華大成營造工程股份有限公司台灣分公司
法定代理人　稻葉徹
訴訟代理人　黃瑞明律師
　　　　　　傅祖聲律師
　　　　　　徐文怡律師
被　　　告　基泰營造股份有限公司
法定代理人　洪清森
上列當事人間請求返還工程保留款事件，本院於民國102年2月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告日商華大成營造工程股份有限公司台灣分公司（原名日 商華大成營造工程股份有限公司台北分公司。下稱華大成台 灣分公司）之法定代理人原為神田晴彥，嗣變更為稻葉徹， 有華大成台灣分公司之外國公司分公司變更登記表在卷可稽 （見本院卷㈠第177頁），是其聲明承受訴訟，自應准許。二、本件被告基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確 定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第3款、第5款分別定有明文。次按，民 事訴訟法第40條第3 項所謂非法人之團體設有代表人或管理 人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目 的及獨立之財產者，始足以當之（最高法院64年台上字第24 61號判例參照）。又所謂共同投標，係指2 家以上之廠商共 同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契 約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為；共同投標廠 商應於投標時檢附共同投標協議書，此為政府採購法第25條



第1項、第2項及第5項所明定。共同投標成員間，居於共同 承攬人之地位，共同承攬工程並連帶對業主負履行契約之責 任。雖契約僅由共同投標成員其中一人出名代表其他共同投 標成員與業主簽訂，惟不影響未出名簽訂者與業主成立承攬 契約之效力，且各共同投標成員間所承攬之事項，係屬可分 且各自獨立，對外與業主而言，各投標成員均為業主之承攬 人，互負連帶履約責任，對內與各共同投標成員而言，彼此 間則係居於相互合作之地位，存在「類似合夥」之關係。若 共同投標成員依共同投標協議書之約定或決議由其中一成員 代表全體共同投標成員執行事務者，應類推適用民法第679 條之規定，於執行事務之範圍內，對於第三人，為他共同投 標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接及於全體共 同投標成員。另合夥無獨立之人格，無實體法上之權利能力 ，自不得為權利義務之主體，惟執行合夥事業之合夥人仍非 不得以合夥名義與人為交易，僅其取得之物或權利應歸屬全 體合夥人公同共有。經查：
㈠、本件原告起訴時原僅列華大成台灣分公司為被告，嗣於民國 100年1月21日追加基泰公司為本件被告，被告雖不同意，但 被告係共同投標交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局 ）「國道六號南投段第C603標草屯路段及國姓一號隧道工程 （原名「國道六號南投段第C603標草屯收費站及國姓一號隧 道工程」，下稱C603標工程）」，並於得標後組成「華大成 營造暨基泰營造聯合承攬體（下稱華大成基泰JV）」，且以 華大成台灣分公司為共同投標成員之代表廠商，有共同投標 協議書在卷足憑（見本院卷㈠第99頁），可見華大成基泰JV 乃被告為共同投標而組成之類似合夥之組織體，並以華大成 台灣分公司為該組織體之代表人。嗣華大成台灣分公司以華 大成基泰JV代表人之身分，將被告共同承攬之C603標工程其 中部分工程分包予原告施作，並以華大成基泰JV之名義與原 告簽訂承攬契約，有系爭C603標工程一期追加、二期、三期 工程之「分包工程承攬契約書」各1 件附卷可參（見本院卷 ㈠第8 至70頁），揆依前開說明，因華大成基泰JV無權利能 力，故上開承攬契約雖以華大成基泰JV之名義為之，但契約 之權利義務主體仍為被告，且華大成台灣分公司於執行共同 承攬事務之範圍內，與原告簽訂承攬契約之效力，應類推適 用民法第679 條之規定，及於全體共同投標人即被告。再華 大成基泰JV並無獨立之財產，為被告於另案訴訟（即本院99 年度建字第40號）所自承（見另案卷㈦第2 頁背面），華大 成基泰JV即非屬民事訴訟法第40條第3 項所稱在訴訟法上具 有當事人能力之非法人團體。又本件係以共同投標承攬之債



權債務為訴訟事件，訴訟標的對於全體共同投標人必須合一 確定，從而，原告追加基泰公司為本件被告，核與民事訴訟 法第255條第1項第5款規定相符，應予准許。㈡、本件原告追加被告基泰公司時，原請求被告應連帶給付原告 新臺幣（下同）45,016,644元，暨其中22,508,322元部分自 98年3月20日起，18,006,657元部分自99年3月20日起，另4, 501,665元部分自99年9月20日起，均至清償日止，按週年利 率5％計算之利息（見本院卷㈠第121頁），嗣於訴狀送達被 告後，於100年4 月19日具狀變更其中4,501,665元部分之利 息起算日為「99年6月12日」（見本院卷㈠第180頁背面。另 被告於該書狀漏載「連帶」，已於100年6月22日具狀更正， 見本院卷㈠第219 頁背面，附此敘明），此部分係屬擴張應 受判決事項之聲明，核與上開規定相符，亦應准許。貳、實體方面：
一、原告主張：被告分別於94年6月1日、94年8月10日及96年7月 31日與原告簽訂「分包工程承攬契約書（下稱系爭契約）」 ，將被告向國工局共同承攬C603標工程其中之「隧道二期工 程、一期追加工程及三期工程（下稱二期工程、一期追加工 程、三期工程，合稱系爭工程）」發包予原告承攬，並約定 工程保留款為工程款5％，即系爭一期追加工程保留款為556 ,910元（未稅）、二期工程保留款31,725,480元（未稅）、 三期工程保留款10,590,605元（未稅），以上含稅共計45,0 16,644元。系爭工程已於97年10月20日驗收完成，至於被告 向國工局承攬C603標工程除系爭工程外之其他工程係於98年 2 月19日經國工局驗收複驗完成並通車在案，為避免爭議， 以98年2 月19日做為被告應退還系爭工程保留款之基準日。 故依系爭契約之約定，被告應於驗收合格翌月即98年3 月19 日退還5％保留款其中2.5％即22,508,322元，驗收合格滿1 年翌月即99年3月19日再退還2％即18,006,657元，賸餘0.5 ％保留款即4,501,665元則應於國工局保固期滿後翌月即99 年6 月11日退還予原告。詎被告迄今仍未依約退還上開保留 款，爰依系爭契約暨特記條款之約定提起本件訴訟等語，並 聲明：㈠被告應連帶給付原告45,016,644元，及其中22,508 ,322元部分自98年3月20日起，18,006,657元部分自99年3月 20日起，4,501,665元部分自99年6月12日起，均至清償日止 按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告華大成台灣分公司則以：依系爭契約特記條款之約定， 保留款需經被告驗收合格後始退還，然原告施作系爭工程因 有諸多瑕疵，且經被告多次函催原告改善，原告均置之不理



，系爭工程因可歸責於原告之事由致迄今仍未經被告驗收合 格，原告自無從請求被告退還保留款。又縱認原告請求為有 理由，惟被告得向原告請求給付下列款項並主張抵銷：⒈系 爭一期追加工程原應於94年10月31日完工，原告至95年6 月 15日仍未完工，遲延逾100天，懲罰性違約金為2,339,022元 （含稅）。⒉系爭二期工程原應於95年11月30日完工，原告 遲至98年2月19日完工，遲延811天，懲罰性違約金133,247, 016元（含稅）。⒊系爭三期工程原應於97年4月30日完工， 但原告不僅遲延4個里程碑，且三期工程遲延295天始完工， 懲罰性違約金為44,480,541元（含稅）。⒋系爭二期、三期 工程因原告嚴重遲延，被告為免工程進度延宕狀況持續惡化 ，乃先為原告代墊東口設置機具設備費用共計11,249,088元 （含稅），以利原告進行隧道雙向施工，原告自須償還此部 分代墊款予被告。⒌原告依約應負責西口「臨時給排水」、 「施工用水」、「抽排水管路」之材料、機械、勞工及維持 管理等費用，惟此部分費用均由被告先行代墊共計342,167 元（含稅）。⒍原告施作系爭二期、三期工程因有諸多缺失 ，迭經被告多次函催，惟原告均未改善，嗣被告自行僱工改 善原告施工之缺失，總計支付1,056,849 元（含稅）。⒎被 告為原告代墊噴凝土、襯砌混凝土（350kg/c㎡）、管群混 凝土之費用共計41,268,311元（含稅）。經被告抵銷後，原 告已無可請求之金額等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴 及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、被告基泰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。惟本件訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確 定，依民事訴訟法第56條之規定，華大成台灣分公司於本件 所提出之有利抗辯，效力及於基泰公司。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、華大成台灣分公司與基泰公司依政府採購法第25條第1 項、 第2 項之規定，共同組成「華大成基泰JV」，由華大成台灣 分公司擔任代表廠商參與投標，得標後並由華大成台灣分公 司及基泰公司共同向國工局承攬C603標工程。㈡、華大成台灣分公司以「華大成基泰JV」代表人之身分，於94 年8 月10日與原告訂立一期追加工程契約，約定工程款總額 為12,736,500元（含稅），工程期間自94年6 月11日起至94 年10月31日止。
㈢、華大成台灣分公司以「華大成基泰JV」代表人之身分，於94 年6月1日與原告訂立二期工程契約，約定工程款總額含稅為 678,625,500元，工程期間自94年3月16日起至95年11月30日



止。
㈣、華大成台灣分公司以「華大成基泰JV」代表人之身分，於96 年7 月31日與原告訂立三期工程契約，約定工程款總額含稅 為246,225,000元，工程期間自96年5月1日起至97年4月30日 止。其中西行線完工日為97年1 月31日，STA17K+702（前） ～18K+900.1（後）間（L=1420.456m）之導線管群及回填灌 漿完成節點96年12月31日；其中東行線完工日為97年2 月28 日，STA17K+690（前）～18K+875（後）間（L=1428.72m） 之導線管群及回填灌漿完成節點97年1月31日。㈤、C603標工程經國工局驗收之驗收合格日為98年2月19日。㈥、國工局於99年5 月11日解除華大成基泰JV就C603標工程之保 固責任。
㈦、本件工程一期追加工程保留款為556,910 元（未稅），二期 工程保留款為31,725,480元（未稅），三期工程保留款為10 ,590,605元（未稅），合計42,872,995元（未稅），含稅後 總額為45,016,644元，原告目前全數尚未領取。五、兩造之爭點及論述：
原告主張依約被告應於驗收合格後給付工程保留款等情，為 被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之爭點厥為：㈠原 告請求被告給付系爭一期追加、二期、三期工程保留款是否 合理有據；㈡如被告應給付原告保留款時，被告對原告是否 有得據以主張抵銷之主動債權存在；現就本件之爭點析述如 后：
㈠、關於原告請求被告給付系爭一期追加、二期、三期工程保留 款共計45,016,644元（含稅）部分： 依系爭契約特記條款第3條之約定，系爭工程保留款5％之返 還時程為被告驗收合格翌月以現金歸還2.5％。被告驗收合 格起1年翌月支付原告2％現金，餘0.5％待國工局保固期滿 經國工局確認無誤後翌月支付原告0.5％現金（見本院卷㈠ 第18頁）。又依據債之關係相對性原則，原告雖與國工局間 無直接契約關係，故依約應經被告驗收合格後，原告方得請 求工程保留款。然在工程實務上，承攬人怠於就次承攬人所 承攬轉包之工程部分辦理驗收，逕以定作人（即業主）對工 程之驗收為斷，亦屬常態，倘業主已就工程完成驗收，而此 部分又全數係由次承攬人所施作時，自不因承攬人怠為驗收 ，遽認定給付工程保留款之條件尚未成就。經查： ⒈兩造雖未辦理驗收程序，惟國工局已於98年2 月19日就C603 標工程完成驗收，有國工局98年2月27日國工局工字第00000 000000號函在卷足憑（見本院卷㈠第87頁），而原告承攬之 系爭工程為C603標工程中隧道部分之工程，則C603標工程既



經國工局整體完成驗收，堪認屬於隧道部分之系爭一期追加 、二期及三期工程，亦經國工局完成驗收，而國工局既已完 成驗收，則原告次承攬之系爭一期追加、二期及三期工程實 質上自可視為已完成驗收合格。又被告自承系爭一期追加、 二期及三期工程5 ％保留款中2.5 ％部分，依系爭契約特記 條款第3 條之約定，將於98年3 月25日屆付款期，但因與被 告代墊之混凝土費用抵銷而無須支付該部分保留款予原告， 有被告98年3 月23日C603-09-M-福清-001號備忘錄在卷可證 （見本院卷㈢第292 頁），而由被告自承應付5 ％保留款中 2.5 ％部分之日期為98年3 月25日即可推知，被告已承認系 爭一期追加、二期及三期工程完工驗收日為98年2 月25日（ 依系爭契約特記條款第3 條約定2.5 ％保留款應於被告驗收 合格翌月給付原告），雖與業主國工局完成驗收合格日不同 ，惟對系爭一期追加、二期及三期工程已於98年2 月間經被 告驗收合格之事實並無影響。則系爭一期、二期及三期工程 既於98年2 月間完成驗收，則依上開約定，應於工程驗收合 格翌月即98年3 月間被告即應給付原告2.5 ％保留款，並於 驗收合格起1 年翌月即99年3 月間給付原告2 ％保留款，是 系爭一期追加、二期及三期工程保留款中2.5 ％及2 ％之債 權清償期均已屆至，原告主張被告應給付該部分之保留款， 即屬有據。
⒉C603標工程於99年5月11日保固期滿，有國工局99年5月11日 國工二投字第00000000000號函附卷可佐（見本院卷㈠第166 頁），則依前開約定，被告應將剩餘0.5％保留款於保固期 滿經國工局確認無誤後翌月即99年6月11日給付原告，是原 告主張被告應給付該部分之保留款，亦屬有據。 ⒊綜上，原告主張被告應給付系爭一期追加、二期及三期工程 保留款含稅共計45,011,664元予原告，應屬可採。㈡、關於被告以原告施作系爭二期工程遲延811 天，應給付被告 懲罰性違約金133,247,016 元（含稅），並以此主張抵銷部 分：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1 項本文、第335條 第1 項分別定有明文。被告復主張其得因原告施作系爭二期 工程遲延811天，而應給付被告懲罰性違約金133,247,016元 與前應給付之工程保留款為抵銷。然原告則主張被告於本件 所提出之抵銷抗辯因有部分項目與被告於兩造間另案（即本 院99年度建字第40號）所提出之抵銷抗辯重覆，違反一事不



再理原則，於法不合，並認被告據以抵銷之主動債權不存在 云云。惟查：
⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定 之終局判決者而言（最高法院19年上字第278 號判例參照） 。而民事訴訟法第400條第2項則規定：主張抵銷之請求，其 成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。是主 張抵銷之額具有既判力，必以該抵銷之請求業經法院判決確 定為要件。再抵銷抗辯，並不使對待債權發生訴訟拘束，故 對待債權雖另在訴訟拘束中，仍無妨以之供抵銷之用（最高 法院22年上字第627 號判例參照）。究其性質，抵銷抗辯祇 是被告對原告主張為訴訟標的之請求提出之防禦方法，而為 「依附於訴訟標的之類似反訴而非反訴的抗辯」（或稱「未 展成之反訴」，或曰「隱藏之形成判決」、「隱藏之反訴」 ）而已。是基於訴訟經濟之考量，被告於不同訴訟事件中， 縱然均提出相同內容之抵銷抗辯，祇要法院於裁判時勿將該 抵銷抗辯之數額重複計算，對於原告權益或將來判決確定後 抵銷之既判力，均不致產生任何影響。則被告於本件所提出 之抵銷抗辯既未經法院判決確定，被告於另案訴訟提出抵銷 抗辯亦不使該主張抵銷之債權發生訴訟繫屬之效果，況另案 與本件訴訟均繫屬於本合議庭，本院就此二訴訟事件關於抵 銷抗辯之判斷亦無裁判矛盾或歧異之可能，自無禁止被告提 出之理，先予敘明。
⒉另關於原告就施作系爭二期工程是否確有遲延而應給付懲罰 性違約金部分：
⑴被告主張系爭二期工程之施工範圍為：「西行線：里程樁號 由17k+950起至19k+333止」；「東行線：里程樁號由17k+80 5起至19k+107止」，為原告所否認，並主張兩造無約定施作 里程範圍，施工範圍係以詳細價目表為準。故關於系爭二期 工程之施工範圍本院判斷如下：
①依二期工程詳細價目表「間接工程費」項下之「工作項目」 皆以3,151m為計價之數量，且隧道施工機械工作項目計價數 量亦為3,151m，有「工程價目詳細表」可佐（見另案卷㈢第 269、270頁），足認系爭二期工程之隧道施工範圍為3,151m 。
②復觀諸C603標工程之平面佈置圖（見另案卷㈡第64頁），隧 道里程前段與後段之基準里程並不相同，於西行線之里程變 化點前段里程基準為18k+632.603，後段里程基準為18k+410 .247，東行線之里程變化點前段里程基準為18k+659.437， 後段里程基準為18k+415.717，是依被告主張之二期工程里 程計算，西行線隧道前段之長度為682.6m（計算式：18k632



.603m－17k950m＝682.6m，小數點第一位以下四捨五入）， 後段長度為922.8m（計算式：19k333m－18k410.247m=922.8 m，小數點第一位以下四捨五入）；東行線隧道前段之長度 為854.4m（計算式：18k659.437m－17k805m=854.4m，小數 點第一位以下四捨五入），後段之長度為691.3m（計算式： 19k107m－18k415.717m=691.3m，小數點第一位以下四捨五 入），合計二期工程之隧道長度為3,151.1m（計算式：682. 6 +922.8+ 854.4+691.3=3151.1），與前開二期工程詳細價 目表所載之隧道長度3,151m相符，顯見系爭二期工程西行線 之施工範圍為17k+950起至19k+333止；東行線之施工範圍為 17k+805起至19k+107止。
③且依一般工程慣例，隧道施工範圍係以里程樁號作為工程範 圍之界定，輔以工程圖說及詳細價目表等作為承攬人之施工 及計價之依據，故被告主張系爭二期工程西行線之施工範圍 為17k+950起至19k+333止；東行線之施工範圍為17k+805起 至19k+107止，應為可採。
⑵系爭二期工程契約第2條工程期限約定：「開工日期：94年3 月16日，完工日期：95年11月30日。」（見另案卷㈠第10頁 ）、系爭二期工程契約補充條款第14條「遲延及違約責任」 第5 項約定：「因可歸責於乙方（即原告）之事由，致未能 於約定期限完成其工作之全部或部分，除應對甲方（即被告 ）負責損害賠償之責任，並補償甲方因總工程契約所受之損 害、損失等外，每逾一天，應另給付甲方依工程總額0.2 ％ 計算之懲罰性違約金，但該違約金最高以工程款總額之20％ 為限，除懲罰性違約金外，甲方仍得要求乙方履約或不履約 時，另請求損害賠償。」（見另案卷㈡第59頁）。是系爭二 期工程預定完工日為95年11月30日，且每逾期1 日即應依工 程總額0.2 ％計算懲罰性違約金，並以工程款總額之20％為 上限。故本件原告是否應負擔遲延完工之懲罰性違約金，本 院次應審究原告實際完工日期為何。經查：
①原告雖主張依系爭二期工程契約補充條款第3條第3項之約定 ，二期工程契約第2 條所定之完工日95年11月30日僅為預定 ，並非確定之完成期限云云。惟查，系爭二期工程契約補充 條款第3條第3項係約定：「本契約第2 條完工期限僅為預定 ，係配合總工程契約完工期限而變動，乙方應儘力配合，不 得異議。」（見另案卷㈠第22頁）而綜觀系爭二期工程契約 第2 條、補充條款第3條第3項約定之文義，應係指二期工程 之完工期限原則上即為系爭二期工程契約第2 條所定之完工 日期，僅在總工程契約所定之總工期有變動縮短之情況下， 完工期限始應配合總工期而變動，且原告應配合變動縮短之



工期趕工完成，不得異議，反之，倘若總工程契約所定之總 工期如未變動，二期工程之完工期限即如系爭二期工程契約 第2 條所定。而本件C603標工程之總工期並無縮減，有C603 標工程之結算驗收證明書在卷足憑（見另案卷㈩第32頁背面 ），是系爭二期工程之完工期限自無變動。原告主張系爭二 期工程契約第2 條完工期限之約定僅為預定日期，非確定日 期云云，尚不足採。
②系爭二期工程契約補充條款第11條第3 項約定：「除本契約 另有約定外，因下列原因致乙方（即原告）不能工作時，乙 方須於下列情形發生之日起三日內檢具相關事證，報請甲方 （即被告）核可，並按甲方核可之時間展延工期：①人力不 可抗拒之事故。②純因可歸責於甲方之事由所致之延誤。」 （見另案卷㈡第58頁）。是原告施作系爭工程遭遇人力不可 抗拒之事故，或可歸責於被告事由所致之延誤時，即得請求 展延工期。且上開得展延工期約定之性質，係非可歸責於承 攬人之原因，而屬可歸責於定作人或屬不可抗力之事變責任 ，且承攬人應以其具有可歸責之事由，方有因債務不履行而 負損害賠償之責任可言，若承攬人僅未依約定時程及程式申 請展延工期，即須就可歸責於定作人或不可抗力之事變因素 負債務不履行之責任，無異過於苛重承攬人之契約責任，有 違民法債務不履行體系之建制，更有悖於公平原則。再上開 申請展延時程約定之目的，係為避免將來就展延工期事由是 否與約定相符，避免舉證困難及舉證責任分配之疑義，兩造 乃約定於工程施作期間，承攬人應於期限內申請展延工期， 若經定作人審查核准，該展延工期事由之不可歸責於承攬人 則告確定，承攬人即不需再就展延工期之事由是否不可歸責 於己負舉證責任，倘若展延工期之事由未經核准或未依時申 請，仍應回歸民法債務不履行之一般性原則，即承攬人須就 遲延是否係因不可歸責於己之事由所致負舉證責任而已，並 非不論延遲原因為何，承攬人均應負逾期完工之債務不履行 責任。是原告施作系爭二期工程遲延如係因不可歸責於原告 之事由所致，原告自得主張不負遲延責任。故被告辯稱因原 告未於3 日內提出展延申請，已不得再請求工期展延云云， 顯不足採。
③國工局就C603標工程部分給予被告展延工期日數為134 天， 此有C603標工程不計違約金（展延工期）天數及交通部核備 文號一覽表附卷可參（見另案卷㈩第36頁），其中展延工期 與二期工程施工期間有關者計有：海棠颱風（94年7 月18日 ）1日、泰利颱風（94年8月31至同年9月1日）2 日、龍王颱 風（94年10月2日）1日、95年施工期間降雨天數異常工期展



延案2日，以上共計6日，此復有國工局工期展延審查計算表 在卷可佐（見另案卷㈩第65頁），而上開展延工期之事由均 屬天災即人力不可抗拒之事故，核與系爭二期工程契約補充 條款第11條第3項第1款約定相符，被告自應給予原告展延工 期6 日。且系爭二期工程既為C603標工程之一部，二期工程 施工期間被告既經國工局准予展延6 日，則原告施作系爭二 期工程之工期亦應展延6 日，方屬公允。又原告因被告混凝 土供料遲延，致原告得展延工期之日數為46日（詳參本院另 案判決理由欄五、㈡所述），其中屬二期工程期間範圍內之 供料遲延日數為13日（計算式：8日【附表1】+4.2日【附表 2】+0.4日【附表3，95年5月8日遲延10時＝0.4日】=13日， 小數點以下四捨五入），係可歸責於被告之事由所致之延誤 ，依系爭二期工程契約補充條款第11條第3 項第2 款之約定 ，被告應給予原告展延工期13日。綜上，二期工程得展延之 日數為19日（計算式：6＋13=19）。
④系爭二期工程約定完工日為95年11月30日，展延19日，故二 期工程完工日應展延至95年12月19日，逾期100天即為96年3 月29日。而觀諸96年3 月29日監造日報表所記載之內容，西 行線隧道襯砌18k+433.4~443.4（NO.62）鋼筋綁紮，18k+41 2.4~421.4（NO.60）定位、封模及混凝土澆置，襯砌累計完 成長度701.4m，東行線隧道襯砌18k+482.6~489.5（NO.69） 端牆組模，累計完成長度746.6m（見另案卷監造單位96年3 月29日監造日誌），堪認二期工程範圍內之隧道工程仍尚未 完工，故原告施作二期工程至少已逾期100 天堪可認定，如 依系爭二期工程契約補充條款第14條第5 項約定，二期工程 每逾期1天，以工程總額0.2％計算懲罰性違約金，並以工程 款總額之20％為上限。是本件因逾期天數達100 天以上，已 達逾期違約金之上限，故均以工程款總額20％計算懲罰性違 約金。系爭二期工程結算總價為666,235,080 元，為兩造所 不爭執，並有二期工程估驗計價單在卷可佐（見另案卷㈡第 62頁），故被告主張原告應給付二期工程逾期懲罰性違約金 含稅為133,247,016元（計算式：666,235,08020％=133, 247,016）並主張抵銷等語，核屬有據。 ⑶末按，民法第504 條規定：「工作遲延後，定作人受領工作 時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係 指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定 ，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方 約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存 在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意 於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高



法院91年度台上字第2196號判決要旨參照）。系爭懲罰性違 約金請求權於原告逾期完工時即已獨立存在，縱然被告於受 領系爭二期工程工作時，未同時向原告請求給付懲罰性違約 金或為保留之聲明，均無礙於被告之違約金請求權。是原告 主張因被告於受領工作時未為聲明保留之表示，故推定被告 已拋棄懲罰性違約金請求權云云，實無可採。
六、綜上所述，系爭一期追加、二期及三期工程5 ％保留款之返 還條件均已成就，原告得請求被告給付上開工程之保留款含 稅共計45,016,644元，惟原告應給付被告二期工程逾期懲罰 性違約金133,247,016 元（含稅），經扣除被告於另案抵銷 之額37,191,324元（含稅）後，原告尚應給付懲罰性違約金 96,055,692元（含稅）予被告，是本件經相互抵銷後，原告 對於被告已無可請求之金額。從而，原告請求被告連帶給付 如其聲明所示之本息，為無理由，應予駁回。另因本院已認 定被告提出之系爭二期工程逾期懲罰性違約金抵銷抗辯為可 採，且經抵銷後，原告已無得請求被告給付之債權，則被告 提出之其餘抵銷抗辯，本院即無庸再予審究，併此敘明。又 原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併 駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 吳佳樺
法 官 黃媚鵑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
書記官 林欣諺