臺灣臺中地方法院民事判決 99年度消字第12號
原 告
即被選定人 王功莉
訴訟代理人 李國豪律師
被 告 豐邑建設股份有限公司
兼 上
法定代理人 黃淑美
上2人共同
訴訟代理人 白永濬
丁正民
林坤賢律師
邱華南律師
張淳茵律師
上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國102年4月3日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按多數有共同利益之人，不合於前條第三項所定者，得由其 中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。 訴訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離 訴訟。民事訴訟法第41條第1項、第2項定有明文。又被選定 人經選定後，應以自己名義為一切訴訟行為，亦即以自己為 原告或被告參與訴訟，並非為共同利益人全體代理訴訟。茲 以給付之訴為例，原告之被選定人於訴訟中所為應受判決事 項之聲明，係請求法院命被告向自己為給付，而非請求法院 命被告向選定人為給付【參見最高法院民國(下同)89年度台 上字第298號判決意旨)。本件原告起訴時係如附表1所示陳 俊綱等78人共同選定王功莉為被選定人，由王功莉以原告身 分為如附表1所示陳俊綱等78人之共同利益而提起本件訴訟 ，此有卷附選定書77紙為證，是原告王功莉係為全體選定人 之共同利益而起訴，依民事訴訟法第44條第1項規定，原告 王功莉有為全體選定人為一切訴訟行為之權，即使如附表1 所示陳俊綱等78人因上開選定而脫離本件訴訟，但附表1所 示陳俊綱等78人與原告王功莉仍為實質之原告當事人，均為 本件判決效力所及，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴聲明第1項原請 求：「被告應連帶給付如附表1所示編號1至78之各選定人各 至少新台幣(下同)90000元，及各自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，各按年息百分之5計算之利息。」，嗣於101年 3月27日具狀更正聲明第1項之請求為「被告應連帶給付如附 表1所示之各選定人各18萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，各按年息百分之5計算之利息。」有該更正 聲明狀在卷可憑。本院審酌原告上開更正請求，其訴訟標的 及請求之原因事實與原訴仍屬相同，僅請求之金額增加而已 ，核屬擴張應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依 首揭法條規定，即無不合，應准許之。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告係如附表1所示之選定人依民事訴訟法第41條第1項規 定選定之被選定人，而被告豐邑建設股份有限公司(下稱 豐邑公司)之法定代理人即兼被告黃淑美，自93年間起， 被告豐邑公司在改制前台中縣太平市樹孝路投資興建「大 千邑境─歐洲心」別墅住宅(下稱系爭房屋)出售，並以廣 告文字及圖片等方式加以推銷，在該廣告中刊載閱覽室、 視聽室、撞球室等公共設施之照片，均僅註明現場實景， 而未特別註明係違章建築，卻仍由被告豐邑公司僱用之銷 售服務人員，以該廣告加以推銷販售，外觀上使人誤認該 等公共設施，並非違章建築，品質完好無缺，致使原告及 如附表1所示之選定人分別於94年至97年間，向被告豐邑 公司購買系爭房屋。詎上揭公共設施於99年4月底竟遭前 台中縣政府及所屬太平市公所，查報係在公有土地上私設 之3層違建，必須依法拆除，原告及選定人始知受騙致受 損害。系爭房屋既有如上述之瑕疵，且屬民法第354條減 少價值及減少效用之瑕疵，被告豐邑公司竟故意不告知其 瑕疵，原告及選定人得依民法第359條規定請求減少價金 各10萬元，並依民法第259條請求返還；另因上開瑕疵係 屬可歸責於被告豐邑公司之事由，致未完全依兩造簽訂之 契約及廣告內容履行給付義務，原告自得依民法第227條 第1項規定及最高法院92年度台上字第2694號判決意旨， 請求被告豐邑公司賠償原告及選定人每人各6萬元之損害 。
2、另被告豐邑公司興建之系爭房屋具有如上述之瑕疵，顯然 不符合提供商品進入市場時，當時科技或專業水準可合理 期待之安全性，自應依消費者保護法第7條第3項規定，對
原告及選定人負擔損害賠償之責。且被告豐邑公司以不實 之廣告，使原告及選定人陷於錯誤，而付予較市價為高之 價款，即有施用詐術使人陷於錯誤而為較高價款之處分， 受有損害，致被告豐邑公司取得財產上不法所有之意圖， ，而有觸犯刑法詐欺罪之嫌，故被告豐邑公司亦有違反公 平交易法第21條第1項、第24條及消費者保護法第22條等 保護他人之法律。是被告豐邑公司刻意隱瞞上揭公共設施 係屬違建之事實，致使原告及選定人以為系爭房屋附有品 質完好無缺之公共設施而購買系爭房屋，原告及選定人自 得依民法第184條第2項規定請求被告豐邑公司賠償原告及 選定人各6萬元之損害。
3、依前述，被告豐邑公司故意不告知上述瑕疵，致原告及選 定人受有損害，已違反消費者保護法第7條第1項、第3項 及第22條規定，原告及選定人自得併依消費者保護法第51 條前段規定，請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金，故並 請求被告豐邑公司各賠償原告及選定人各2倍損害額，即 12萬元之懲罰性賠償金。
4、被告黃淑美為被告豐邑公司之負責人，其執行業務違反公 平交易法、消費者保護法及刑法等法令，原告及選定人自 亦得依公司法第23條第2項規定，請求被告黃淑美與被告 豐邑公司負連帶賠償之責。又原告主張上揭各項請求權依 據，請求法院擇一為有利於原告之判決。
5、並聲明：(1)被告應連帶給付如附表1所示之各選定人各18 萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。(2)原告願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述：
1、本件原告請求之項目有價值減損(損害賠償)1136萬2877元 (計算式：00000000×78÷126＝00000000，元以下四捨五 入，下同)，拆除費用及回復原狀費用975546元(計算式： 0000000×78÷126＝975546)，以及消費者保護法第51條 之損害額1倍之懲罰性違約金。
2、依被告提出被證5之切結書內容，並未指明所述之2次施工 部分即閱覽室、健身房、警衛室及視聽室等公共設施，故 原告及選定人自始不知情。另切結書所謂「違規使用之風 險」，應指原告及選定人不得作違規使用，根本無法聯想 係違建會遭檢舉拆除之意。再依被告豐邑公司製作之廣告 內容，並未如切結書記載，且完全並未提及閱覽室、健身 房、警衛室、視聽室等公共設施係違章建築，有被拆除之 風險，依消費者保護法第11條第2項規定，應作有利於消 費者之解釋，認該廣告之內容均應係合法之建築物，被告
豐邑公司建造之閱覽室、健身房、警衛室、視聽室等公共 設施，應認定係原告及選定人所購買(有償取得)系爭房屋 所有權共有部分範圍內，被告豐邑公司負有該項義務，亦 不得低於廣告之內容。
3、又「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以 內之合理期間，供消費者審閱全部契約內容。違反前項規 定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款 仍構成契約之內容。」、「定型化契約條款未經記載於定 型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款 不構成契約之內容。」消費者保護法第11條之1第1項、第 2項及第14條分別設有規定。是被告豐邑公司提出之切結 書內容，係被告豐邑公司為與不特定多數消費者訂定同類 契約之用，所提出預先擬定之契約條款，並無給與原告及 選定人合理審閱期間，此依行政院消費者保護委員會於99 年8月間編定「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載 事項」第壹大點第1小點「契約審閱期」之規定，預售屋 買賣定型化契約之審閱期不得少於5日，但被告豐邑公司 與部分選定人簽訂不動產買賣契約，均係當場與各選定人 簽訂，並未給予選定人任何審閱期間，故依消費者保護法 第11條之1第2項規定，該切結書之條款不構成契約之內容 ，並依消費者保護法第17條第2項規定，原告主張該2次施 工之切結書條款無效。且該切結書內容並未記載於定型化 契約中，且故意使用一般民眾無法得知之專業術語，掩飾 違法建築物之事實，對原告及選定人等消費者而言，顯然 無法預見，依消費者保護法第14條規定屬異常條款，依正 常情形顯非消費者所得預見，應不構成契約之內容。況切 結書正本正本僅有1份，非1式2份，正本由被告豐邑公司 保存，該切結書影本並未交付原告及選定人持有，更顯示 該切結書內容隱含不公平之成分，原告即得主張該定型化 契約條款不構成契約之內容。
4、被告豐邑公司抗辯稱系爭公共設施乃免費贈送云云，原告 及選定人並不完全知悉，且違法之物，竟以贈送為名，可 見此屬被告豐邑公司促銷之噱頭而已。況依被告豐邑公司 提出被證3房屋預定買賣契約書附件1之基地平面圖，系爭 違建之1樓部分即車道大廳及管理室，明顯與被告豐邑公 司製作之系爭房屋建物手冊第7頁之基地平面圖不符，故 被告豐邑公司確有隱暪該車道大廳、管理室及其上建物為 違建之事實。再依切結書第7款約定，本切結書對於買方 及其受讓人、繼承人、受贈人、承租人、借用人、使用人 均具有同等約束力，買方並負有告知上開人等遵守之義務
。但原告及選定人於購買系爭房屋時並不知系爭閱覽室、 健身房等公共設施係屬違建，若於得知後，卻要在轉售房 屋時負告知買受人之義務，對原告及選定人而言，顯已構 成難以預期之負擔，而受有交易性貶損之損害。 5、系爭公共設施即使為被告豐邑公司免費贈送，縱令原告及 選定人在購屋時亦已知悉上情，但此僅攸關該公共設施係 合法建物或違法建物間之價差或價值減損，原告及選定人 得否請求賠償之問題。惟被告豐邑公司既違背真實告知義 務在先，對「2次施工即屬違建」、「違規使用之風險即 會被拆除」等事實，憑其建築及法律知識之優勢，玩文字 遊戲，未據實告知，致原告及選定人在訊息接收不完全之 情況購買系爭房屋，而且系爭房屋買賣契約復要求將來轉 售時對購屋者須負告知義務，則原告及選定人將如何告知 ？若據實告知，是否可能影響購屋者之購買意願？是否會 對系爭房屋買賣價格造成影響？故原告及選定人請求被告 豐邑公司應賠償系爭房屋減少價值之損害，即有理由。 6、原告就台中市不動產估價師公會101年1月9日(101)中估字 第100001號不動產估價報告書(下稱估價報告書)表示意見 如次：
(1)估價報告書第78頁指出：「(二次施工之違建如有遭拆除 之風險是否影響本社區不動產交易價值之減損？)是，依 據一般情形，社區公共設施之有無決定是否購買，甚至有 加價購買之誘因，故其公共設施、週邊設備之合法安全屬 必然之要求，且購屋者評估房地每坪售價時對生活機能各 項方便性必全盤考量，如社區公共設施均為二次施工之違 建，如有遭拆除之風險，必然影響社區不動產價值。」等 語，是消費者在決定是否購屋時會考量社區公共設施之有 無，甚至影響其加價購買之誘因，故原告及選定人購買系 爭房屋所受之價值減損之損害，並不因系爭公共設施拆除 、回復原狀後即無任何價值減損，亦即系爭公共設施倘遭 拆除，系爭房屋即無公共設施，對系爭房屋之交易價值確 有減損。
(2)估價報告書就系爭房屋價值減損(1835萬5416元)、拆除費 用(104萬3007元)及拆除後回復原狀費用(532875元)均分 別計算，可見各該損害係各別存在，並因本案在社區內已 無法尋求合適且合法之處設置管理室，故作成減損價值為 1.77%之結論。可見，系爭房屋有無公共設施，對系爭房 屋之價值減損確屬相關，否則被告豐邑公司於出售系爭房 屋時，為何以系爭房屋附有公共設施打廣告，作為吸引消 費者購屋意願之手段？
7、原告及選定人等住戶就已使用系爭公共設施多年所獲之利 益，乃被告豐邑公司以違法之系爭公共設施作為廣告吸引 下，支付買賣價金所取得之利益，而系爭公共設施若如被 告抗辯係免費贈送，則系爭公共設施之所有權即由原告及 選定人取得，故原告及選定人使用自己所有物，何以需將 使用系爭公共設施多年所獲利益再歸被告豐邑公司享有？ 至原告於99年12月28日言詞辯論期日以當事人訊問方式具 結所述：「(就被告抗辯公共設施係被告公司贈送，不在 你們購買成本內，有無爭執？)沒有爭執，但要合法。」 等語，與估價報告書認為社區公共設施縱係建設公司以「 贈送」方式免費施作，不計入原房地交易價格，其結論並 無不同，即仍有價值減損存在。是本件重點在於系爭公共 設施是否合法，而不在是否免費贈送。
8、依台中市不動產估價師公會中估字第100001之1號估價報 告書(下稱補充估價報告書)，以列管日期自改制後台中市 政府於101年5月份列管開始起算10年，並考量社區公共設 施迄今仍存續之事實，推算減損價值為1181萬8838元，故 原告及各選定人購買系爭房屋價值減損之數額如101年11 月1日民事辯論意旨(四)狀附表2所示。而因被告豐邑公司 確有違反消費者保護法第7條第1項、第3項及第22條之規 定，原告及選定人併依同法第51條規定請求被告豐邑公司 依附表2價值減損數額1倍作為懲罰性違約金，賠償原告及 選定人之損害。
9、原告承認選定人編號32號李明宗、35號陳捷勤、39號李麗 美、56號宋翁杰等4人已將系爭房屋所有權移轉予第3人， 但依民事訴訟法第254條第1項規定之當事人恆定原則，對 本件訴訟應無影響。至於選定人編號32號李明宗、35號陳 捷勤、39號李麗美、56號宋翁杰等4人移轉系爭房屋之不 動產買賣契約書及移轉價格為何，經原告詢問各選定人之 成交價格約700萬元至750萬元間，且各選定人亦不願提供 買賣契約等資料，原告亦認為並無提出之必要。 10、被告抗辯稱選定人編號3號吳淑慧、30號林淑慧、36號賴 鴻、40號吳淑麗、49號張廖宜及張廖君等人均未向被告豐 邑公司買受系爭房屋，與被告豐邑公司並無買賣契約關係 存在云云，皆與事實不符，此從上開選定人買受系爭房屋 之異動索引可證。
11、消費者保護法第12條規定：「定型化契約中之條款違反誠 信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條 款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互 惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立
法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條 款之限制，致契約之目的難以達成者。」另民法第354條 亦規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵 ，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但 減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔 保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」是被告豐 邑公司提出之切結書內容，藉由免費贈送之名，企圖免除 或減輕其依民法第354條所負物之瑕疵擔保義務，若該切 結書之內容有效，必將致系爭房屋買賣契約之目的難以達 成，建商即得取得免除瑕疵擔保責任之途徑，依消費者保 護法第12條第2項規定，自應推定為顯失公平，在斟酌房 屋買賣契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣 等，應可判斷若該切結書之內容確係違反誠信原則，依消 費者保護法第12條第1項規定，該切結書記載之條款應屬 無效。
12、依最高法院29年上字第826號判例意旨：「民法第354條第 1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第 373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值 之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕 疵。是依民法第373條之規定，危險移轉於買受人之時， 有第354條第1項所稱之瑕疵者，雖在契約成立時此項瑕 疵尚未存在，出賣人對於買受人，亦應負擔保之責。」另 最高法院77年度第7次民事庭會議決議(一)意旨：「出賣 人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕 疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所 致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完 全給付之債務不履行責任。」故被告豐邑公司雖抗辯原告 主張之民法第359條及第360條之減少價金請求權、損害賠 償請求權，已因除斥期間經過而消滅，而為原告所否認， 倘若鈞院認被告豐邑公司抗辯有理由，則因系爭房屋瑕疵 係可歸責於被告豐邑公司之事由所致，依上揭最高法院決 議意旨，被告豐邑公司仍應依民法第227條規定，負擔不 完全給付之損害賠償之責。
13、「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者， 於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品 或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。 商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可 能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企 業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第3人時，
應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法 院得減輕其賠償責任。」、「依本法所提之訴訟，因企業 經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下 之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第7條及第51條 分別定有明文。且消費者保護法第7條所稱商品，包含交 易客體之不動產，消費者保護法施行細則第4條亦有明文 規定。又消費者保護法第7條第2項所稱之財產，包括商品 自傷情形在內【參見臺灣高等法院96年度重上更(一)字第 200號、臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第44號等民 事判決)。是被告豐邑公司出售之系爭房屋，存有違章建 築之物之瑕疵，原告依消費者保護法第51條規定，請求被 告豐邑公司賠償懲罰性違約金，應有理由。
14、依民法第359條規定： 「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前 5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或 請求減少其價金。」旨在兼顧買賣雙方之利益與損失。是 買受人請求減少之價金數額，自應依同品質物品之「市場 價值」與系爭瑕疵物之「買賣價金」並其減少後之「實際 價格」相比較，以為計算之基準(參見最高法院86年度台 上字第1615號判決意旨)；又買賣因物有瑕疵，而出賣人 依法應負擔保之責者，買受人依民法第359條規定固得請 求減少價金，惟減少之價金額數，應以「瑕疵物」於買賣 當時「應有之實際價格」，與「無瑕疵」時之「應有價格 」之比例算定(參見最高法院88年度台上字第642號判決意 旨)。是被告豐邑公司雖抗辯稱選定人編號35陳捷勤、編 號37陳捷豐、編號39李麗美、編號56宋翁杰等4人業已將 建物出賣與他人，並稱其等出售房屋之價格較其等當初向 被告購入之價格為高，並無價值減損云云。惟查，上開選 定人出售系爭房屋之時間，並非係在出賣人依民法第373 條規定危險移轉於買受人時，業有被告豐邑公司提出之系 爭房屋異動索引或移轉登記申請書等可稽，倘嗣後系爭房 屋轉售價格上漲，亦有可能係受系爭房屋之估價報告書第 15頁以下的諸多因素影響，顯然與系爭房屋依民法第373 條規定危險移轉於買受人時有無發生價值減損之情事無關 。又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人 承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限，民法第373條 定有明文。損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損 害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣 除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。債權 人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開
規定之適用(參見最高法院92年度台上字第803號判決意旨 )。故系爭房屋在被告豐邑公司交付之後，倘有價值或轉 售價格上漲情事，亦非因為系爭房屋存有違建之瑕疵所致 ，依上揭法條規定及最高法院判決意旨所示，其利益亦應 歸由原告及選定人所有，當不得作為被告豐邑公司免除瑕 疵擔保責任或不完全給付損害賠償責任之理由(參見臺灣 高等法院99年度上字第1187號判決意旨)。 15、被告豐邑公司雖否認系爭房屋廣告不實部分有何違反公平 交易法之情事，但依原告提出公平交易委員會公處字第 100029、100039、100110號等3件處分書皆係針對被告豐 公司遭檢舉廣告不實及違建部分所為科處罰鍰之處分，可 見廣告不實部分即構成違反公平交易法甚明。是被告豐邑 公司不能因原告及選定人並未向公平交易委員會提出檢舉 ，就否認有違反公平交易法之情事。
二、被告方面：
(一)按多數有共同利益之人，不合於非法人之團體者，得由其 中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴 ，民事訴訟法第41條第1項定有明文。故得利用選定當事 人制度進行訴訟者，須以該多數有共同利益之人係不合於 非法人團體者為其要件。而公寓大廈管理委員會係為執行 區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由 區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織； 依據公寓大廈管理條例第36條規定，管理委員會係由多數 人所組成之團體，有一定之職務，並設有代表人或管理人 ，保管及運用公寓大廈或社區之公共基金，於完成社團法 人登記前，性質上應屬非法人團體(參見最高法院98年度 台上字第2248號、98年度台上字第790號、97年度台上字 第2465號、臺灣高等法院92年度重上字第338號、臺灣高 等法院臺南分院96年度上字第116號等判決意旨)。又本件 原告及選定人均為系爭房屋社區住戶，該社區早已成立「 大千邑境社區管理委員會」（下稱大千邑境管委會)為社 區住戶組織，且系爭社區公共設施之相關設備亦於95年6 月24日依法點交予大千邑境管委會，依公寓大廈管理條例 第10條第2項規定，該共用部分之修繕、管理、維護，由 管理委員會為之。是原告及選定人就系爭社區公共設施對 於被告縱有所主張，亦應以大千邑境管委會為原告，其逕 依選定當事人制度提起本訴，於法即有未合。況選定當事 人如被選定人不止1人時，因其訴訟實施權，屬於數被選 定人全體，必須共同行使之，其訴訟標的在數被選定人間 有合一確定之必要，而有民事訴訟法第56條第1項之適用
。因此，被選定之當事人有數人者，必須一同起訴或被訴 ，否則其當事人為不適格。本件依原告提出選定人之委任 狀觀之，被選定人共有楊建宜、王功莉等2人，然僅由原 告王功莉1人起訴，揆諸前開說明，其原告當事人亦不適 格。
(二)原告主張系爭社區公共設施係在「公有土地」上私設之3 層違建云云，惟系爭房屋坐落之土地係台中市太平區宜欣 段第681、682、682之1、681之4等四筆，原為地主廖福本 於93年1月30日向財政部國有財產局臺灣中區辦事處購買 取得，嗣系爭房屋建造完成再過戶登記予「大千邑境」之 購買客戶，並非公有土地，故原告主張「公有土地」乙詞 ，應係「社區公共設施用地」之誤甚明。
(三)系爭房屋於預售屋買賣階段時，買賣雙方即已在房屋預定 買賣合約書第7條第5項明白約定：「為求美觀及安全實用 效果，買方同意由賣方於本社區法定空地及公共持分土地 部分及其他共同使用部分或頂蓋型開放空間施作公共設施 、裝潢及庭園，供本社區住戶共同使用。此部分施工係賣 方免費贈送，並經買方於簽定本約當時即行認定，不含在 房屋價款內，完工後交由管理委員會管理，日後買方對賣 方不得有任何異議或要求。若因法令無法施作時，由賣方 提撥此贈送工程之費用為管理基金。若已施作完成，則不 論任何情況下，買方不得要求賣方恢復原狀或請求金額補 償。」等語(參見被證3)。至系爭房屋如係成屋買賣者， 則房屋買賣合約書第9條第3項亦明定：「買方同意消防、 水、電、瓦斯、電話、供排水、建材品牌及公共設施等， 依照現況點交，買方無條件同意，不得異議。」。再系爭 建物無論預售屋買賣或成屋買賣，買受人在買賣契約成立 同時，並另書立「工程變更設計切結書」，於切結書第2 條明定：「為求本社區美觀及安全之實用效果，買方同意 賣方將本社區持分土地及其共同使用部分興建本社區之管 理室或作為其他服務社區之公共設施使用……買方已充分 知悉此項工程為賣方免費贈送，完工後交由本社區管理委 員會管理。」；切結書第6條亦明定：「以上變更設計部 分，賣方已善盡告知買方應遵循法令責任及違規使用之風 險。日後若有任何不合法令部分，完全由買方自行負責， 與賣方無涉，亦不得要求賠償。」(參見被證5)。是依上 開買賣合約書、切結書之約定可知，系爭社區公共設施乃 出賣人即被告豐邑公司為增進社區全體住戶之生活機能， 而額外免費施作贈與房屋買受人，且事先已告知買方該公 共設施之性質及使用之風險，買受人亦承諾就此應自行負
責，不得異議或請求賠償，並以書面載明之，原告及選定 人豈能諉為不知？是被告豐邑公司就系爭社區公共設施並 無原告主張故意不告知瑕疵，或保證其無瑕疵，或有缺少 出賣人所保證之品質等情事，原告遽依買賣契約物之瑕疵 擔保責任之法律關係，訴請賠償損害各至少6萬元，顯屬 無據。
(四)消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容 之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」， 並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」 ，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊 息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約 定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容， 該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣 告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要 約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「 要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平 交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約 之一部(參見最高法院92年度台上字第2694號判決意旨)。 故被告豐邑公司就系爭社區公共設施，固曾以「現場實景 照片」製作廣告，惟簽訂買賣契約時，雙方已就廣告內容 另為如上之約定，依前揭最高法院判決意旨，已難謂該廣 告即為要約或已當然成為契約之一部。退步言之，縱認該 廣告為系爭建物買賣契約之一部，然民法第227條所謂之 不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言 ，而上開廣告係以「現場實景照片」為依據製作，已如前 述，被告豐邑公司係提供與廣告內容完全相符之社區公共 設施予買受人，並已完成點交手續，由社區住戶共同使用 多年，則被告豐邑公司完全按買賣契約及廣告內容提出給 付，何有不完全給付之處？乃原告依民法第227條第1項不 完全給付之規定，請求被告豐邑公司賠償每人各6萬元之 損害，顯無理由。
(五)公平交易法第21條第1項、第24條、消費者保護法第7條第 1項、第22條及刑法詐欺罪等規定，固均屬保護他人之法 律，惟被告豐邑公司銷售系爭建物時，既無故意不告知瑕 疵，亦無提供不實之廣告，已如前述，自不生原告主張被 告豐邑公司違反公平交易法第21條第1項、第24條、消費 者保護法第22條及刑法詐欺罪之問題。至消費者保護法第 7條第1項，乃關於製造商應確保其商品應符合可合理期待 之安全性之規定，核與兩造就系爭社區公共設施有無告知 瑕疵之爭執無涉，被告豐邑公司亦無違反該規定之情事。
又系爭社區公共設施為被告豐邑公司無償施作及贈與系爭 房屋之買受人，該公共設施與房屋價款間並無任何對價關 係存在，此有前揭房屋預定買賣合約書第7條第5項及工程 變更設計切結書第2條均為明確約定。故原告主張其等於 房屋買賣時，因該公共設施而付予較市價為高之價款，致 受有損害云云，顯與事實不符。況系爭社區公共設施現仍 存在，且由原告及選定人持續使用中，並非已遭拆除，原 告主張之「損害」，實際上並未發生，僅因社區經營管理 問題住戶間相互檢舉，原告即以其「預想」之損害，依侵 權行為之法律關係，訴請被告豐邑公司應賠償每人各6萬 元之損害，尤屬無據。
(六)消費者保護法第51條規定，係以企業經營者之故意所致之 損害者為其要件，惟被告豐邑公司就系爭社區公共設施並 無原告所指故意侵害其權益之行為，原告依上開規定，主 張被告豐邑公司應賠償以2倍損害額計算即各12萬元之懲 罰性賠償金，亦非可採。
(七)本件訴訟係肇因於「大千邑境」社區徐姓屋主於99年3月 間，在自家頂樓搭蓋棚架供做鴿舍，其他住戶恐影響社區 空氣品質及衛生安全，管委會乃決議請環保局等單位勸說 、處理，管委會楊姓主委曾多次前往溝通未果且彼此交惡 ，徐姓屋主揚言若管委會不讓其養鴿子，則要舉發社區內 的第2次施工違建云云。嗣雙方互寄存證信函，彼此不歡 ，且有住戶向前台中縣政府工務局舉發徐姓住戶頂樓鴿舍 違建，99年4月22日工務局派員會勘現場再次協調不成。 故於99年4月底及5月初，社區即先後收到前台中縣政府及 太平市公所函文。是被告因上開社區住戶間之糾紛而無端 遭殃，先由原告王功莉對被告黃淑美提起刑事詐欺告訴( 臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第3962號)，經數度 開庭後，原告或係認為刑事告訴恐難成立，遂又提起本件 民事訴訟。期間被告豐邑公司亦派員居間協調糾紛，此有 會議記錄及徐姓住戶之協議書可證，被告豐邑公司確無任 何違反契約義務、侵害他人權利之情事。
(八)原告及選定人應知悉系爭公共設施為違章建築，以及被告 豐邑公司應不負物之瑕疵擔保責任，茲說明理由如次： 1、「被上訴人於出賣系爭房屋於上訴人時，縱曾告知該房屋 為違章建築不能辦理所有權登記之事實，亦僅危險負擔移 轉與上訴人，於政府機關處分拆遷時，不負擔保責任而已 ，自不包含其他瑕疵擔保責任在內。系爭房屋，其建築之 基地，如為第3人所有，原建築房屋人並無得為建築之正 當權源，亦屬重大瑕疵之一種，倘上訴人於出賣時，隱匿
此項瑕疵而故意不告知買受之上訴人，依民法第360條之 規定，買受之上訴人自非不得以此為向出賣之被上訴人請 求損害賠償之原因。」(參見最高法院46年台上字第689號 判例意旨，若出賣人於出賣系爭房屋時，已告知其為違章 建築，則出賣人就此違章建築部分即不負擔物之瑕疵擔保 責任。
2、依臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26814號不起訴 處分書第3頁記載：「……況且，告訴人等在購屋之初， 明確知悉有2次施工之情形，且有親自閱覽簽訂工程變更 設計切結書之情形下，顯然告訴人等對於上揭建物之閱覽 室、視聽室及撞球室等公共設施，可能是屬違建之情形， 應有初步之認知；而既然告訴人等對上揭違建情事存在已 有所認知，仍予以簽約買受，衡情難認被告有何施用詐術 欺瞞告訴人等之情事。……」云云，因上開刑事案件之告 訴人王功莉(即本件之被選定人)、楊建宜共同提告主張被 告黃淑美未告知廣告中之閱覽室、視聽室及撞球室等公共 設施係屬違章建築而涉嫌詐欺，既經檢察官認定告訴人就 系爭公共設施應可知悉為2次施工，對其為違章建築亦應 有所認知，然原告唯恐刑事訴訟為無理由，於檢察官偵查 終結前，再以被告2人未告知系爭公共設施為違章建築向
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