臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第173號
原 告 廖信智
被 告 鄭晉杰
莊秋杏
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年3月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告莊秋杏應將坐落臺中市○區○○○○段0000000地號，面積5230平方公尺，權利範圍10000分之20之土地，暨其上同段16266建號建物即門牌號碼臺中市○區○○○路00巷0號4樓之5，權利範圍全部之房屋，由臺中市中正地政事務所於民國101年9月17日以普字第238060號收件登記，所設定之擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告2人均經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告執有被告鄭晉杰所簽發之票據，面額共計新 台幣（下同）13萬元未獲兌現，經原告起訴後，業經鈞院簡 易庭以101年度中簡字第2752號判決命被告鄭晉杰給付如上 述金額及利息，並已確定在案。然原告在聲請強制執行之際 ，發現被告鄭晉杰與被告莊秋杏竟通謀偽造其間有債權債務 關係，由被告鄭晉杰於民國101年9月17日，將如聲明所示之 房地設定第2順位普通抵押權150萬元予被告莊秋杏，被告鄭 晉杰顯然欲隱匿財產，而為上開通謀虛偽意思表示，意圖使 原告求償無門，則被告2人間所為上開抵押權應屬無效，爰 請求塗銷被告間所設定上開抵押權登記等語。並聲明：（1 ）被告鄭晉杰、莊秋杏間就坐落臺中市○區○○○○段0000 000地號、權利範圍萬分之20之土地，及其上同段16266建號 、權利範圍全部之建物即門牌號碼臺中市○區○○○路00巷 0號4樓之5（原告漏繕門牌號碼：之5）建物，所為抵押權登 記予以塗銷。（2）訴訟費用由被告負擔。
二、被告2人均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
三、本院心證之理由：
（一）原告主張其持有被告鄭晉杰於101年7月20日、101年8月20 日所簽發合計面額13萬元之2紙支票未獲兌現，經原告提 示後不獲付款，並經催討無效後予以起訴，業由本院簡易
庭以101年度中簡字第2752號判決命被告鄭晉杰給付如上 開數額及票據利息，且該案已於101年12月27日24時確定 在案，另被告鄭晉杰則於101年9月17日，將所有上開房地 設定第2順位普通抵押權150萬元予被告莊秋杏，並經臺中 市中山地政事務所以普字第238060號收件登記等情，有原 告所提上開簡易判決、確定證明書、土地及建物登記謄本 存卷可稽，自堪先認定為真。
（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87 條第1項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為 訴訟原因而主張者，依舉証責任分配之原則，自應由第三 人先行立証（參照最高法院27年上字第2622號判例）。查 系爭不動產登記謄本所示，上開系爭抵押權雖已登記，但 土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力」， 係在確保交易安全，是以得主張信賴物權登記者限於當事 人以外之第三人，被告2人既為系爭抵押權設定之當事人 ，於當事人間自無信賴登記可言，是以被告間就系爭抵押 權之設定是否有效，仍應依其他證據認定之。查原告主張 被告鄭晉杰與莊秋杏2人間並無債權債務關係，乃通謀虛 偽為101年9月1日之金錢消費借貸，並於101年9月17日設 定金額為150萬元之第2順位抵押權，且經臺中市中山地政 事務所以普字第238060號收件登記，亦即系爭抵押權所擔 保之債權及其設定登記之行為係通謀而為虛偽意思表示等 情，既據提出上開登記謄本等為證，而被告2人均已於相 當時期受合法之通知，均無正當理由而於本院上開言詞辯 論期日均不到場，亦未提出任何準備書狀對原告所為上開 主張之前揭事實為爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段 規定準用同條第1項之規定，視同自認，是以，應認原告 上開主張，洵屬有據，堪可採信。
（三）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記 ，亦難認其抵押權業已成立（最高法院89年度第1086號判 決參照）。查本件系爭抵押權僅為普通抵押權，並非最高 限額抵押權，有上開登記謄本存卷可參，是為上開抵押權 設定時，自應有債權之存在無疑。又者，被告2人間實無 150萬元之債權債務關係存在，已如前述，然被告2人間竟 仍就不存在之債權為設定系爭抵押權之意思表示合致，則 其等間所為設定系爭抵押權，應屬通謀虛偽意思表示，要 無可疑。另按債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權 ，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者 ，不在為限，民法第242條定有明文。再按債務人怠於行
使其權利時，債權人因保全債權，雖得以自己之名義，行 使其權利，但須有保全債權之必要，亦即債權人如不代位 行使債務人之權利，其債權有不能受完全滿足清償之虞時 ，方得認為有保全其債權而行使代位權之必要（最高本院 95年度台上字第886號判決參照）。查原告既為被告鄭晉 杰之債權人，因系爭抵押權之設定行為係屬通謀虛偽意思 表示而無效，已如前述，惟上開無效之抵押權，仍以被告 鄭晉杰為債務人、被告莊秋杏為權利人之形式登記，依民 法第113條規定，被告莊秋杏負有回復原狀責任，被告鄭 晉杰應得請求被告莊秋杏塗銷抵押權登記，惟被告鄭晉杰 迄至原告提起本件訴訟時為止，並無不能對被告莊秋杏請 求塗銷抵押權登記登記之情形，卻均未對被告莊秋杏要求 塗銷抵押權登記，亦未對之起訴請求塗銷抵押權登記，而 明顯怠於行使塗銷抵押權登記之權利，且系爭抵押權為第 2順位抵押權，擔保債權額度為150萬元，有優先於普通債 權人受償之權利，而被告鄭晉杰復積欠原告上開13萬元之 票據債務迄未清償，亦如前述，是原告以其上開普通債權 確將有不能受清償之虞，主張被告2人應將上開抵押權登 記塗銷（實應係主張代位被告鄭晉杰請求被告莊秋杏將上 開抵押權登記塗銷之意）以回復原狀，自應准許。（四）綜上所述，原告主張被告2人間並無金錢借貸事實，竟通 謀而為虛偽意思表示於101年9月17日設定系爭抵押權，其 等所為抵押權設定應屬無效，為屬有據，是原告爰依民法 第87條通謀虛偽意思表示等法律關係，訴請被告2人間所 為系爭抵押權登記予以塗銷，依照代位權等法理，應認原 告以代位被告鄭晉杰請求被告莊秋杏塗銷系爭抵押權設定 ，以回復無抵押權設定之狀態部分，當屬有據，爰判決如 主文第一項所示。至於原告雖贅列債務人即被告鄭晉杰為 共同塗銷登記義務人，然此於原告上開請求之准否尚屬無 礙，是逕予更正如主文所示即足，併予說明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
民事第四庭 法 官 許惠瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 1 日
書記官 鄭晉發