最高法院刑事判決 106年度台非字第153號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳紹翔
上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於臺灣臺北地方法院於中華
民國106 年5 月16日第一審確定判決（106 年度易字第332 號，
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第7721號），
認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪不在此限，刑法第50條1 項第3 款亦定有明文；而同條第2 項復明定，前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。則係賦予受刑人併合處罰之選擇權，是以法院就得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪為被告定其應執行之刑，如未經被告同意或請求，即違反前揭規定。二、經查：本件被告陳紹翔涉犯如原判決所示之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之二罪，依據刑法第339 條之4 第1 項之規定，應屬法定最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，則按刑法第41條規定為不得易科罰金之罪；然原判決分別判決被告宣告刑為有期徒刑7 月、6 月，其中宣告刑為有期徒刑6 月部分之罪，依據刑法第41條第3 項規定，雖不符易科罰金之規定，得易服社會勞動。是以，被告涉犯之二罪，如原判決所示宣告刑有期徒刑7 月部分係屬不得易科罰金之罪，而如原判決所示宣告刑有期徒刑6 月部分則屬得易服社會勞動之罪，依據刑法第50條第1 項第3 款規定，兩者不符併合處罰及定應執行刑之要件，除有同條第2 項之情形，即經受刑人請求檢察官聲請法院定應執行刑者，法院不得逕依職權為之。詎原審臺灣臺北地方法院竟於未受聲請情況下，逕以原判決將上述二罪合併定應執行刑為有期徒刑9 月，揆諸上開說明，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1 項）。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）。」即合於該條第1項但書規定之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，賦予受刑人選擇權，故得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，應經受刑人請求始得定執行刑。本件被告陳紹翔先後於民國106年3月25日及同年月29日，以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財共2 罪，其中一罪所處有期徒刑7月，係不得易服社會勞動之罪，另一罪所處有期徒刑6月，係得易服社會勞動之罪，依上述規定及說明，應經被告以受刑人身分請求檢察官聲請，法院始得定其應執行刑；乃原審於106年5月16日判決時，未經被告請求，遽就被告所犯上述二罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑9 月，依上述規定及說明，即有不適用法則之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 14 日