臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重訴字第43號
原 告 王許添
訴訟代理人 王正喜律師
羅國斌律師
被 告 林再錦即高雄六龜神威天臺
訴訟代理人 陳宏盈律師
上列當事人間給付買賣尾款事件，本院於民國102年3月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：
㈠被告林再錦為一貫道「寶光建德」主持人，其道務中心設於 臺中市○○區○○里○○街0 號之「天皇宮」，全省各地並 設有多處道場，其中包括高雄天臺道場。被告於民國98年11 月14日代表高雄天臺道場（即高雄六龜神威天臺）與原告王 許添簽約，向原告購買五葉松一批，買賣標的、價金及付款 方式約定如下：「本約之標的物為坐落苗栗縣頭份鎮○○○ 段00號（應為○○段○0 ○00○00地號，契約書誤載為○○ ○段00號）。面積約三公頃，乙方所有之五葉松；總價款為 新臺幣2,100 萬元整。」買賣價款支付期限及條件議定如下 ：「⒈簽約日甲方須交付新臺幣300 萬元整之即期銀行本票 為簽約款。⒉其餘價款1,800 萬元整分為兩期；第一期99年 7 月1 日；第二期100 年7 月1 日至天皇宮交付款項。」現 被告已支付原告買賣價金新臺幣（下同）1,200 萬元，其餘 尾款900 萬元本應於100 年7 月1 日支付，惟被告並未支付 。為此，原告曾於100 年8 月19日以臺中法院郵局第1892號 存證信函向被告催索，限被告於文到7 日內與原告聯絡付款 。惟被告迄今仍未付款。原告爰依買賣法律關係訴請被告給 付買賣價金尾款900 萬元。
㈡原告起訴聲明：⒈被告應給付原告900 萬元，及自100 年7 月2 日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟 費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 ㈢對被告抗辯之陳述：
⒈系爭五葉松係由原告種植於第三人陳允武等人所有之苗栗 縣頭份鎮○○段○0 ○00○00號三筆土地上，為兩造不爭 之事實，並有原告提出之土地租賃契約書可憑，系爭五葉 松於「挖取移植前」均屬「尚未與土地分離之樹木」，原
告僅對陳允武等人享有「砍伐五葉松之權利」（債權）， 並不能取得五葉松之「所有權」。而系爭契約第4 條記載 「本契約標的物之管理維護及移植作業衍生之相關事項及 費用，概由甲方（即被告）負擔處理」等語。準此，五葉 松之「移植作業」係屬被告依約應自行負擔處理之事項， 原告不負採伐之責，此觀被告於簽約後均自行前往現場移 植五葉松之情，益足證明。從而，系爭五葉松尚未與土地 分離前，原告對系爭五葉松僅享有「採伐權」，不能取得 五葉松之「所有權」，自無從將「五葉松之所有權」讓與 給被告，而系爭五葉松之「移植作業」又屬被告依約應自 行負擔處理之事項，足證系爭契約的買賣標的（給付義務 ）確係讓與五葉松的「採伐權」，並非「所有權」。 ⒉原告依系爭契約應負之「給付義務」係讓與五葉松的「採 伐權」（債權），已如前述。而兩造簽訂系爭契約時既對 於該批「五葉松之採伐權」已有「讓與合意」，依上開說 明，原告於系爭契約「成立生效時」，即已履行「讓與五 葉松的採伐權」予被告之給付義務。
⒊原告依系爭契約應為之給付係「讓與五葉松的採伐權」， 且原告於系爭契約成立生效時即已履行「讓與五葉松的採 伐權」予被告之義務，則系爭契約自無所謂「給付不能」 之情形。況被告自認於簽約後已經派人前往種植現場移植 取得964 顆五葉松，益徵系爭契約並無所謂「給付不能」 之情事。
⒋系爭契約第1 條約定「合約日期：自簽約日（即98年11月 14日）起至民國101 年12月31日止」，於此期間內，被告 得隨時移植系爭五葉松。原告未曾阻止被告移植系爭五葉 松，並無所謂「給付遲延」之情事。
⒌依卷附苗栗縣政府102 年2 月19日府水保字第0000000000 號函說明內容暨其所檢送之相關文件，似認被告應先向苗 栗縣政府申請開挖許可，始得挖取系爭五葉松。又系爭契 約第四條約定「本契約標的物之管理維護及移植作業衍生 之相關事項及費用，概由甲方（即被告）負擔處理」。「 申請開挖許可」係屬「移植作業衍生之相關事項」，且依 卷附苗栗縣政府100 年3 月17日府農水字第0000000000號 函說明二所示內容，本件移植五葉松「應依水土保持法技 術規範實施水土保持處理與維護」，而「施作水土保持」 必須「支出費用」，此亦屬「移植作業衍生之相關事項及 費用」，依上開約定，「概由甲方（即被告）負擔處理」 ，即申請開挖許可依約應屬被告應自行負擔處理之事項， 並非原告契約上之義務。
⒍原告只是同意「協助」，並無向被告「承諾負責申請開挖 許可」，此觀證人蔡樹發於本院101 年8 月8 日具結證述 ：「（問：有無提到原告要幫忙申請開挖許可？）有提到 要申請開挖許可，被告的人說他們有辦法，原告也有說要 幫忙。」、「（問：開挖許可部分，原告是在天皇宮提到 可以協助被告申請嗎？）原告是說儘量協助你。」、「（ 問：除了在天皇宮提到這件事，有無在其他地方提過？） 沒有。」、「（問：原告只是說儘量協助，並沒有承諾要 負責申請開挖許可？）對。」、「（問：申請開挖許可到 底是由原告或被告處理？）應該是被告要負責。照契約講 應該是由甲方處理。」、「（問：你剛剛說簽約時，神威 天臺的人有辦法申請開挖許可，是誰講的？）謝優吉。」 等語自明。
⒎苗栗縣政府以102 年2 月19日府農林字第0000000000號函 覆稱：「本案經查於100 年9 月23日由本縣頭份鎮公所轉 送公私有林竹木採運計劃書及免擬具水土保持計畫申請書 至本府審核，本府並未於99年3 月派員制止旨揭地號之移 植行為。」；嗣又以102年2月19日府水保字第0000000000 號函覆稱：「關於旨案係本縣頭份鎮公所100 年3月4日 頭鎮農字第0000000000號函報本府辦理山坡地違規案件， 本府100 年3 月5 日派員至現場勘查後，以本府100 年3 月17日府農水字第0000000000號函請水土保持義務人（王 許添君）依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護並 於100年3月21日後派員檢查，後經檢查後尚合於水土保持 技術規範並請該君爾後持續依水土保持技術規範實施必要 性水土保持處理與維護。有關上項情事係100年3月間， 似非99年3月間所為」。準此，被告辯稱其於「99年1～3 月」挖取五葉松時曾因未能提出開挖移植的核准文件，而 遭苗栗縣政府農業處林務科、水土保持局會同當地警察人 員阻止移植云云，並非實在。
⒏被告雖提出二紙載運明細表主張其99年1～3月間僅移植五 葉松295棵、100 年1～3月間僅移植五葉松669棵，並傳喚 證人張德欽到庭做證。惟上開載運明細表上並無原告簽名 確認，且被告訴訟代理人於102 年2月20日庭訊問：「（ 法官提示並交閱本院卷一28、29頁被證三、被證四）這兩 份文件是否你製作？」，證人張德欽答：「我請我太太製 作的」，顯然上開載運明細表並非證人張德欽親自製作， 其證詞是否可採，並非無疑。
⒐申請開挖許可並非原告契約上之義務，故而系爭契約簽訂 後，被告即自行前往挖取五葉松，並無催告原告申請開挖
許可。
⒑本件買賣標的係「五葉松的採伐權」，且原告於系爭契約 成立生效時即已履行「讓與五葉松的採伐權」予被告之給 付義務，則被告於「合約期間內」不依約移植五葉松，逕 於100 年5 月間改種其他樹種，自屬拒絕受領本件買賣標 的。縱認原告應協助被告取得開挖許可，惟被告未曾於「 合約期間內」催告原告協助伊取得開挖許可，逕於100 年 5 月間在神威天臺山改種其他樹種，自係拒絕受領本件買 賣標的。又申請開挖許可並非原告契約上之義務，惟原告 為求雙方圓滿，仍於本件訴訟中主動協助被告向苗栗縣政 府申請開挖許可，終經苗栗縣政府核准採運許可，惟被告 仍拒絕移植五葉松，自係拒絕受領本件買賣標的。 ⒒卷附國立嘉義大學101 年10月8 日嘉大森字第0000000000 號函說明載：「五葉松的移植在樹木移植上困難度較高 ，且移植有季節性，以早春新梢仍未萌發之前移植最佳， 但移植前必須經過兩次斷根處理，即第一次斷根，將根球 修成半陀螺狀，等新根長出3～4cm，需約二個月，再斷 第二次根，即另一半根球之斷根，再二個月等新根再生約 3～4cm時移植」；即系爭五葉松於「移植前」必須先經過 「二次斷根」之程序。而苗栗縣政府101 年8月8日府農林 字第0000000000號函附「採運許可證」有效期間自發文日 起計算四個月，恰可先做「移植」五葉松前之「斷根」程 序，自係合於五葉松之移植。
⒓系爭契約總價2,100 萬元，被告於簽約時先行給付900 萬 元，依系爭契約第3 條第2 項之約定「其餘價款壹仟捌佰 萬元整分兩期；第一期99年7 月1 日；第二期100 年7 月 1 日至天皇宮交付款項」。依上開約定，被告應給付原告 之「買賣價金」均屬「定有期限之給付」，被告雖已給付 前二期之款項，惟尾款900萬元之清償期「100年7月1日」 屆至時，被告卻拒絕付款。原告為此曾先於100年7 月9日 前往被告「天臺山寶光建德道場」親向被告催討，惟未遇 被告，乃委請證人謝優吉代為轉達付款通知，但被告置之 不理；原告嗣又委請訴訟代理人於100年8月19日以存證信 函催告被告付款，被告於100年8月22日收受催告通知後， 仍拒絕回應，也未曾向原告表示需要協助取得「開挖許可 」（事實係被告已經挖取其所要之直徑較大之五葉松，現 場所餘直徑較小之五葉松不符需求，故拒絕再挖）。原告 為確保債權，不得已只好訴諸法律，請求法院判命被告如 數清償買賣尾款；詎料被告斯時才以「原告未取得開挖許 可」為由，拒絕給付買賣尾款，其行使權利、履行義務自
屬違背誠信原則。
⒔原告依系爭契約所負之債務，係「讓與五葉松的採伐權」 ；被告依系爭契約所負之債務，係「給付買賣價金」。原 告上開債務，於系爭契約成立生效時，已為給付，自不生 同時履行抗辯之問題。況被告給付買賣尾款之債務，定有 給付期限，被告應於「100 年7月1日」履行，而本件「合 約期間」至「101 年12月31日」，足證被告「自己有先為 給付之義務」，依民法第264條第1項但書規定，被告亦不 得主張「同時履行」之抗辯，是被告辯稱伊得主張同時履 行之抗辯，拒絕給付買賣尾款900萬元，並無理由。 ⒕按「買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務」民法第 367 條定有明文，原告依系爭契約請求被告給付買賣尾款 900 萬元，自屬有理。
二、被告則以：
㈠本件被告於98年11月14日訂約，向原告購買五葉松，是為了 配合高雄六龜一貫道神威天臺山之植裁，原本預計以3 年時 間分次於99年1至3月間、100年1至3月間、101年1至3月間等 三次（蓋因五葉松適合移植之時間約國曆11月至隔年3 月底 ），將五葉松自苗栗移植至高雄六龜，歷次移植過程分述如 下：
⒈訂約後被告第一次移植五葉松約在99年3 月初，去處理移 植事宜之人是訴外人謝優吉。謝優吉請工人挖了約2 至3 天左右，就有鄰地的居民鍾育恥出面阻擋不讓載運五葉松 之卡車出入，因此謝優吉通知原告王許添到場與鍾育恥協 商，約一星期後，結果是原告同意給付鍾國雲（鄰地地主 ，鍾育恥的父親）36萬元，原告開立兩張支票，面額分別 是16萬元及20萬元給鍾國雲，鍾國雲始出具同意書同意被 告載運五葉松。此時，因協商時間太久，有部分五葉松未 能及時移植而枯死，原告王許添向謝優吉承諾枯死的五葉 松於全部移植完畢後，會扣款給被告。在鍾育恥阻擋事件 之後，謝優吉繼續請工人挖樹，經過約一星期有苗栗縣政 府農業處水土保持課的人員到現場表示種植五葉松之土地 是山坡地保育區，開挖需有縣政府之核准，謝優吉不知有 此文件，因此又通知原告到場，原告表示已有申請，但還 沒有核准，縣政府人員因原告提不出核准文件，即禁止謝 優吉繼續開挖，嗣後原告一直沒有提出核准文件，99年之 移植就告一段落，僅載出295 棵。
⒉謝優吉於100 年1 月間要進行五葉松第二次之移植，聯絡 原告是否已向縣政府取得核准文件，原告向謝優吉保證沒 有問題，謝優吉就請工人開挖，約在第13天有當地派出所
之警員到場關切，謝優吉就聯絡原告拿核准文件出來，約 經過2 至3 天原告有拿出一份申請書，謝優吉叫現場義工 拿去當地派出所，但因原告一直沒有提出核准文件，又約 經過3 天苗栗縣政農業處水土保持課、農林課的人員就會 同當地警員，到現場表示不能再挖，否則要以違反水土保 持法之現行犯逮捕，謝優吉因原告無法提出核准文件，就 未再開挖，第二次移植也因此完畢，共載出669 棵五葉松 。
⒊兩造訂立之買賣契約雖未約定五葉松之數量，但當時約略 以2,100 棵計算，每棵1 萬元，總價2100萬元。但因99年 、100 年之移植均不順利，經計算被告二次移植載出之五 葉松數量為964 棵（265 ＋669 ＝964 ），但因二次未能 及時移植而枯死的約有200 棵，此種情形謝優吉均有通知 原告到現場查看，原告並表示願意於移植完畢後，扣除買 賣價金給被告。
⒋第三次移植原本是在101 年1 月要進行，惟訴外人謝優吉 要原告提出縣政府之核准文件，原告未能提出，所以遲未 進行第三次移植。截至目前為止，經清點後，兩造同意尚 有1,369 棵五葉松尚未移植。
㈡第二次移植經當地派出所禁止時，原告將苗栗縣政府中華民 國99年8 月3 日府農水字第0000000000號函、苗栗縣頭份鎮 公所中華民國99年7 月26日頭鎮農字第0000000000號函交給 負責移植之訴外人謝優吉，謝優吉並命人送至派出所。另被 告以關係人之身份向苗栗縣政府查詢，原告是否曾經申請開 挖許可？經苗栗縣政府出示對於原告王許添之函文二份，可 知原告王許添在100 年10間及101 年1 月間均曾向苗栗縣政 府申請「坐落於本縣頭份鎮○○段0 ○00○00地號等3 筆土 地，申請免擬具水土保持計畫」、「移植頭份鎮○○段0 ○ 00○00地號等3 筆山坡地保育區農牧用地林林」等，均未獲 得苗栗縣政府之許可。由此以觀，原告稱其並無申請移植五 葉松之契約義務，應是為求勝訴，臨訟編纂。
㈢從前述苗栗縣政府之函文二份，可知系爭坐落於苗栗縣頭份 鎮○○段0 ○00○00地號等3 筆土地是山坡地保育區農牧用 地，在申請核准前，不能開挖，而原告至今尚未取得核准開 挖之許可，其賣給被告之五葉松應有客觀上不能給付之情形 ，依民法第348 條第1 項、第353 條、第226 條及第256 條 之規定，被告自可解除契約，並以該書狀之送達為意思表示 之通知。被告之所以向原告購買五葉松是要配合高雄六龜神 威天臺之植栽計劃，原是要分三期移植完畢（99年1月至3月 、100年1月至3月及101年1月至3月），惟因原告無法取得苗
栗縣政付山坡地保育區農牧用地開挖之許可，導致被告無法 順利完成移植五葉松，僅能忍痛以其他樹種代替，因此，即 便原告將來可交付五葉松予被告，已無法達到被告當初向原 告購買五葉松之契約目的，依民法第255條法文規定，被告 亦可解除契約，並以該書狀之送達為意思表示之通知。退步 言之，按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付，民法第246條前段定有明文， 本件在原告取得開挖許可前，五葉松無法給付，被告自得依 上開法文規定拒絕自己之給付。
㈣就原告提出之苗栗縣政府101 年8 月8 日府農林字第000000 0000號函說明二記載：「本案申請地…移植亦不涉及開挖整 地。惟在移植期間未經申請許可同意前，不得…於核定範圍 外開挖整地私設其他設施。」等語，惟查被告之所以買系爭 五葉松，是要將坐落於苗栗縣頭份鎮文正5 、22、23地號土 地上之五葉松移植到高雄六龜，該移植行為如何不涉及開挖 整地？原告之申請顯然與實際情形不符；再查在原證二之買 賣契約書第二項約定：「本約之標的物為苗栗縣頭份鎮○○ ○段00地號。面積約三公頃，乙方所有之五葉松」等語，惟 在苗栗縣政府檢附之證十一公私有林產物採運許可證記載： 「採伐地點：頭份鎮文正5 、22、23地號等3 筆土地、採伐 面積：1.5 公頃、採伐數量：1050棵。」等語，因此買賣契 約書與採運許可證所載之採伐地點、採伐面積、採伐數量均 不相同。況且，本案審理時，曾到現場點樹尚有1,436 棵， 遠多於1,050 棵之數目。又苗栗縣政府府101 年8 月8 日府 農林字第000 0000000 號函文限制「不得…於核定範圍外開 挖整地」、而限定採伐面積為1.5 公頃，不僅與實際移植面 積3 公頃，少了一倍，且核定範圍的正確位置並不清楚。另 證十苗栗縣政府101 年8 月8 日府農林字第0000000000號函 說明三記載：「…請台端於預計砍伐前一週前填具『公私有 林產物採取開工報告』報府，伐採時請確實依照本府會勘紀 錄內容及核定範圍內施作…」，由此以觀，並非提出證十一 之公私有林產物採運許可證即可進行移植。證十一公私有林 產物採運許可證之備註欄一記載「如涉及其他山坡地開挖整 地前，應依水土保持法第12條規定申辦許可。」而本件之移 植如何不涉及開挖整地？由此以觀，上開許可證，顯然無法 執行。
㈤關於國立嘉義大學101 年10月8 日嘉大森字第0000000000號 函文，說明二記載：「移植前必須經過兩次斷根處理，即第 一次斷根…需約二個月，再斷第二次根…再二個月」、另於 說明三記載：「若直接開挖移植他處，因根系嚴重受損與地
面上蒸散作用無法維持平衡，以過去業者經驗，成活率幾乎 是零」等語。由此以觀，原告雖取得苗栗縣政府採運許可證 ，惟其有效期間自發文日起計算四個月，實際上，依上開函 文之說明，被告並無移植的可能。
㈥關於苗栗縣政府101 年10月4 日府農林字第0000000000號函 文：該函說明二記載：「『本案申請地…移植亦不涉及開挖 整地…』係依據王君申請書辦理…並告知本案無須申請簡易 水土保持計畫之意思」等語，原告之申請書顯然為了規避水 土保持法第12條對於山坡地開挖、整地前必須擬具水土保持 計畫，送請主管機關核定之規定，而以不符契約移植目的之 理由提出申請，應無法達到契約之目的。另該函說明二另記 載：「如涉及開挖整地，須於提出伐採申請書當下同時擬具 簡易水土保持計畫報府，否則將視申請內容不符規定，退件 處理」等語，本買賣契約是要將五葉松移植到高雄六龜神威 天臺處所，豈有不涉及開挖整地之理，因此原告之申請書如 未擬具簡易水土保持計畫報府，應視申請內容不符規定，退 件處理，顯然無法達到兩造買賣契約之目的。
㈦關於苗栗縣政府101 年11月23日府農林字第0000000000號函 所附關於函文所附公私有林竹木採運申請書：該申請書之申 請日期為100 年9 月，惟被告曾於101 年5 月9 日之民事答 辯㈡狀中，已檢附證八苗栗縣政府100 年10月27日函文，其 主旨己明顯表示對原告之申請「本府歉難受理」。又森林狀 況之竹木數量之欄位記載300 株，與本件買賣契約所約定之 數量約2,100 株不符。採運計畫之採取面積欄位記載1.5 公 頃，與本件買賣契約所載約3 公頃亦不符。採運計畫之採運 竹木數量欄位記載150 株，與本件買賣契約所載「乙方（即 原告）所有之五葉松」約2,100 棵不符。另採運計畫之採取 方式欄位記載「挖取移植」，惟苗栗縣政府於被證十之函文 竟表示「移植亦不涉及開挖整地」，苗栗縣政府之核准顯無 法達契約移植之目的，另從原告於101 年11月22日民事爭點 整理㈢狀所附原證11照片，其中記載「挑大棵樹挖」之兩照 片是五葉松移植前斷根之情形，由此以觀，「移植」如何「 不涉及開挖整地」？又函文所附土地所有權人竹木採運同意 書該同意記載：「本同意書有效期限自100 年9 月至101 年 9 月，未登載日期者，有效期限一年，逾期無效」等語。系 爭土地所有權人同意的採運期限到10 1年9 月為止，與苗栗 縣政府核准自發文日（101年8月8日）起四個月，即至101年 12月8 日之期限不符。原告提出之申請書顯與本件買賣契約 內容不符，而苗栗縣政府核准函文亦無法達契約移植之目的 。
㈧系爭買賣契約書合約日期自簽約日起至101 年12月31日止， 原告至遲應於101 年12月31日前交付五葉松給被告，並使被 告取得系爭土地上五葉松之所有權，惟至今已逾上開期限， 原告仍未履行上開給付義務，自應負遲延責任。101 年因原 告仍不能取得苗栗縣政府的開挖許可，被告無法依約開挖移 植系爭土地上之五葉松，至今已逾合約期限，系爭土地上尚 有1,369 棵五葉松，原告未完全履行交付五葉松給被告，並 使被告取得五葉松之所有權之給付義務，自應負給付遲延、 給付不完全之責任。系爭土地上尚有1,369 棵五葉松，其價 值遠超過尾款900 萬元，原告在未能給付系爭土地上五葉松 所有權給被告之前，被告有依法主張同時履行抗辯之權利。 ㈨答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊願 供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：
㈠兩造於98年11月14日簽定買賣契約書，契約期間為自簽約日 起至101 年12月31日止；買賣標的為坐落於苗栗縣頭份鎮○ ○段○0 ○00○00地號（契約書誤載為○○○段00號），面 積約3公頃，原告所有之五葉松；總價為2100萬元。 ㈡系爭買賣契約第4 條約定：「本契約標的物之管理維護及移 植作業衍生之相關事項及費用，概由甲方負擔處理。」 ㈢被告已給付買賣價金1200萬，尚有900萬未給付。 ㈣被告於99年1－3月間移植五葉松時，曾遭鄰地所有人鐘育恥 之阻礙。
㈤被告復於100 年1－3月間移植五葉松時，亦因未能提出開挖 移植的核准文件，而遭苗栗縣政府農業處林務科、水土保持 局會同當地警察人員阻止移植。
㈥被告於100 年5 月後，已陸續在神威天臺山改種其他樹種。 ㈦原告於100 年9 月向苗栗縣政府提出「公私有林竹木採運申 請書」。
㈧苗栗縣政府以100 年10月27日府農水字第000000000 號函表 示對於原告「坐落本縣頭份鎮○○段0 ○00○00地號等3 筆 土地，申請免擬具水土保持計畫乙案，本府歉難受理」等語 。
㈨苗栗縣政府曾以101 年1 月11日府農林字第0000000000號函 對於原告申請移植頭份鎮○○段0 ○00○00地號等3 筆山坡 地保育區農牧用林木乙案，表示「應另案辦理農路容許使用 及補辦水土保持計畫」等語。
㈩苗栗縣政府曾以101 年3 月19日府水保字第0000000000號函 表示：「有關王許添君（即原告）向本府農業處申請竹木採
運涉及水土保持事項部分…截至101 年3 月30日止，本府水 利城鄉處（水土保持科）尚未核定該申報書件予目的事業主 管單位（本府農業處）」等語。
原告於101 年8 月間向苗栗縣政付申請「私有林代採許可證 」，經苗栗縣政府以101 年8 月8 日府農林字第0000000000 號函核發「私有林伐採許可證」，其中規定採伐地點為苗栗 縣頭份鎮○○段○0 ○00○00地號土地，採伐面積：1.5 公 頃，採伐方式：移植，採伐樹種：五葉松，採伐數量：1050 棵，採運起迄日期：發文日起計算，採運期限4 個月（120 日）。
兩造同意苗栗縣頭份鎮○○段○0 ○00○00地號上尚未移植 之五葉松以1369棵計算。
兩造對卷內所有書證資料形式上真正均不爭執。二、爭執之事項
㈠本件買賣標的是否有給付不能或給付遲延之情形？如有，是 否可歸責於原告？被告得否解除契約？
⒈系爭契約的買賣標的（給付義務）是讓與五葉松的採伐權 或所有權？原告是否已經履行給付義務？
⒉被告挖取系爭五葉松是否須向苗栗縣政府申請開挖許可？ 如是，申請開挖許可是否為原告契約上義務？如是，則申 請開挖許可究為系爭契約之主給付義務或僅為附隨義務？ ⒊原告有無承諾負責申請開挖許可？
⒋被告於99年1～3月挖取五葉松時，是否因未能提出開挖移 植的核准文件，而遭苗栗縣政府農業處林務科、水土保持 局會同當地警察人員阻止移植？
⒌被告於99年1～3月是否僅移植五葉松295棵？於100年1～3 月是否僅移植五葉松669棵？
⒍本件買賣契約成立後，被告有無催告原告申請開挖許可？ ㈡本件被告有無拒絕受領本件買賣標的？
⒈被告於100 年5 月間在神威天臺山已改種其他樹種，是否 代表被告拒絕移植本件五葉松？
⒉原告於100年9月向苗栗縣政府提出之「公私有林竹木採運 申請書」，及100 年10月間向苗栗縣政府申請免擬具水土 保持計畫、101年1月間向苗栗縣政府申請移植苗栗縣頭份 鎮○○段○0 ○00○00地號土地林木等作為，是否能達到 本件買賣五葉松移植之目的？
⒊苗栗縣政府101 年8月8日府農林字第0000000000號函附採 運許可證有效期間自發文日起計算4 個月，此期間是否適 合五葉松之移植？移植面積及棵數是否符合系爭契約目的 ？是否應依水土保持法第12條規定檢具簡易水土保持計畫
向苗栗縣政府申請許可？
㈢兩造行使權利、履行義務是否有權利濫用及違誠實信用原則 ？
叁、得心證之理由
一、兩造於98年11月14日簽定系爭契約，契約期間為自簽約日起 至101 年12月31日止；買賣標的為坐落於苗栗縣頭份鎮○○ 段○0 ○00○00地號（契約書誤載為○○○段00號），面積 約3 公頃，原告所有之五葉松；總價為2100萬元，而被告已 給付第一期及第二期買賣價金1200萬，尚有第三期買賣價金 900 萬未給付等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約一份在 卷可憑（參見本院卷第8、9頁），堪信為真。二、原告起訴主張被告依給付第三期買賣價金900 萬元，被告則 以原告未能提供苗栗縣政府核准開挖之文件，致被告無法挖 取剩餘之五葉樹等情資為抗辯。茲將本件爭點分述如下： ㈠本件買賣標的是否有給付不能或給付遲延之情形？如有，是 否可歸責於原告？被告得否解除契約？
⒈系爭契約的買賣標的（給付義務）是讓與五葉松的採伐權 或所有權？原告是否已經履行給付義務？
⑴按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民 法第66條第2 項有明文規定；又按物之構成部分除法律 有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分 離之樹木，依民法第66條第2 項之規定，為土地之構成 部分（最高法院32年上字第6232號判例意旨參照）。查 系爭五葉松係由原告種植於第三人陳允武等人所有之苗 栗縣頭份鎮○○段○0 ○00○00號三筆土地上，為兩造 不爭之事實，並有原告提出之土地租賃契約書可憑，則 上開三筆土地上之五葉松雖由原告種植，然於與土地分 離前，尚非為原告所有，合先敘明。
⑵系爭契約前言記載：「茲雙方為買賣五葉松乙事，議定 本合約」、第2 條約定：「本約之標的物為坐落…。面 積三公頃，乙方（即原告）所有之五葉松」（參見本院 卷㈠第8 頁）。是依契約內容，雙方議定之契約標的為 「原告所有的五葉松」，而非「五葉松之採伐權」。原 告雖主張：原告僅對陳允武等人享有「砍伐五葉松之權 利」（債權），並不能取得五葉松之「所有權」云云， 惟原告行使採伐權後，將五葉松與土地分離，自可取得 五葉松所有權，原告稱不能取得五葉松所有權云云，自 無可採。從而，依上開契約約定，原告自應先將五葉松 與上開三筆土地分離取得五葉松所有權後，將五葉松交 付予原告。系爭契約從未出現「五葉松採伐權」等字樣
，原告主張系爭契約之買賣標的係「五葉松採伐權」， 顯係臨訟而生之主張，要非當時締約之真意。至原告又 稱：被告於簽約後均自行前往現場移植五葉松，原告不 負採伐之責云云，然買賣契約既記載買賣標的為「原告 所有之五葉松」，被告非法律專業人士，顯然受買賣契 約文字影響而誤認未與土地分離之五葉松已屬原告所有 ，遂自行前往現場移植五葉松，自難以此而認原告不負 採伐義務。
⑶上開三筆土地上尚有未移植之五葉松，兩造經清點後， 雖有少許差異，然兩造於訴訟中同意以1,369 棵計算（ 見不爭執事項），原告尚未取得此部分五葉松所有權 ，自無法向被告交付「原告所有的五葉松」，自難認原 告對此1,369棵五葉松已盡給付義務。
⒉被告挖取系爭五葉松是否須向苗栗縣政府申請開挖許可？ 如是，申請開挖許可是否為原告契約上義務？如是，則申 請開挖許可究為系爭契約之主給付義務或僅為附隨義務？ ⑴本件五葉松是種植在苗栗縣頭份鎮○○段○0 ○00○00 地號土地上，上開三筆土地為山坡地保育區農牧用地， 此有上開三筆土地之土地登記謄本在卷可憑（參見本院 卷㈠第49至57頁）。
⑵按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持 處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為 本法所稱之水土保持義務人，水土保持法第4 條定有明 文。又按第8 條第1 項第3 款至第4 款之開發、經營或 使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、 牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作 業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主 管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢 附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未 經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發 開發或利用之許可，水土保持法第12條亦有明文。查原 告為系爭土地之使用人（承租人），依上開法文規定即 為水土保持義務人，則依上開法文規定「山坡地…所需 之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務 人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」等語， 可知本件原告為履行交付五葉松所有權之義務，應先擬 具水土保持計畫，送請主管機關核定。
⑶依苗栗縣頭份鎮公所100 年3 月4 日頭鎮農字第000000 0000號函所附之違規使用山坡地查報表（參見本院卷㈡ 第143 頁背面、第144 頁），當時在挖取五葉松時，確
實有遭頭份鎮公所人員以「疑似未經申請開挖整地移植 樹木，違規使用山坡地，恐有水土流失之虞，影響毗鄰 土地及居家安危」而制止五葉松之挖取行為。之後，苗 栗縣政府以100 年3 月7 日府農水字第0000000000號函 （同上卷第145 頁）請原告到縣府說明後，又以100 年 3 月17日府農水字第0000000000號函表示「開挖植穴作 業致使道路部分邊坡及作業區地表裸露，已違水土保持 法第22條規定，請停止一切開發利用行為並依水土保持 技術規範實施水土保持處理與維護」（同上卷第142 頁 ），苗栗縣政府於100 年3 月21日與原告會勘現場後， 復以100 年3 月23日府農水字第0000000000號函表示「 爾後台端所有之土地開發利用如涉及水土保持法第12條 之開發利用行為時，請依規定提送水土保持計畫書件送 核」（同上卷第140 頁），足見100 年3 月間之五葉松 之開挖作業確實違反水土保持法之規定，且經苗栗縣政 府告知日後開挖作業須由原告提送水土保持計畫書送核 ，是原告須檢送水土保持計畫書送核方能進行開挖作業 以取得五葉松之所有權交付予被告，則申請開挖許可（ 提送水土保持計畫書）自為原告契約上義務。
⑷按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給