臺灣臺中地方法院民事判決 100年度勞訴字第158號
原 告 郭金財
訴訟代理人 李明海律師
複代理人 詹志宏律師
複代理人 洪敏修
被 告 郭坤銘即金鼎工業社
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
複代理人 黃紫薰
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國102年3月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬捌仟零壹拾參元，及自民國一百年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾玖萬捌仟零壹拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤 回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項亦有明文。本 件原告原起訴聲明：「ㄧ、被告應給付原告新臺幣（下同） 777,785 元，及自民國100年6月10日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。二、被告應交付非自願離職證明 書予原告。三、被告應將金鼎工業社之資本額10,000元登記 為原告所有」等語，嗣於101 年10月17日準備程序期日當庭 撤回上開第二項及第三項聲明，又於102年3月22日言詞辯論 期日當庭減縮上開第一項聲明為：「被告應給付原告777,78 5元，及自100年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」等語，核係未變更訴訟標的而為減縮應受判決 事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告自87年8 月19日起受僱於被告，擔任計件研磨工人ㄧ職 ，投保薪資為28,800 元。惟原告於100年7月8日代父親向會 計師查詢被告之營業所得資料，並順便查詢原告勞保投保狀
況時，始知被告於同年6月9日將原告勞工保險退保，且在未 符合勞動基準法第12條各款事由下，非法解僱原告，原告旋 於同年7 月12日以存證信函通知被告，依勞動基準法第14條 第1 項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約，並依同法 第16條第3 項、第17條、第21條第1項、第22條第2項、第38 條第4 款及第39條前段規定，向被告請求資遣費及預告工資 、特別休假工資、補足短少之工資差額。各項請求及計算式 詳列如下：
1.資遣費部分：
原告自87年8月19日受僱於被告，至被告於100年6月9日將原 告之勞保退保時止，年資為12年9 月又22日。又終止勞動契 約應以前6個月內計算所得工資總額，惟原告前6個月內之工 資有4個月遠低於基本工資17,880元，是應以99年7月起至99 年12月份之6 個月份薪資為原告計算所得工資總額，方為適 法，依原告之元大銀行大甲分行綜合存款存摺資料內容，原 告7月份薪資為33,396元、8月份薪資為40,467元、11月份薪 資為39,033元、12月份薪資為41,861元，而9 月份及10月份 薪資，因被告均以超出40,000元現金支付，未顯示在該存摺 上，是9 月份及10月份薪資各以40,000元計算，原告終止勞 動契約前6 個月之平均工資為39,126元【計算式：（33,396 元＋40,467元＋40,000元＋40,000元＋39,033元＋41,861元 ）÷6 個月＝39,126元，元以下四捨五入，下同】，故原告 可請求資遣費為501,247元（計算式：39,126元×12年＋39, 126元×9/12月＋39,126元×22/360日＝501,247元）。 2.預告期間工資部分：
原告係依勞動基準法第14條第1 項第5款、第6款之規定請求 終止兩造間勞動契約，雖與同法第16條規定雇主終止勞動契 約之預告期間有間，然勞動基準法第16條預告期間設計係賦 予勞工提早因應，並安排日後經濟來源之機會，並參酌勞動 基準法第18條規定勞工不得請求預告期間工資及資遣費情事 ，倘勞工因有可歸責於雇主之事由而依勞動基準法第14條第 1 項所列事由終止勞動契約時，實難以期待勞工於該等事由 發生後，尚能容忍相當於預告期間之時間後方得終止與雇主 之勞動契約，此時若不許勞工得請求預告期間工資，顯失事 理之平，是原告依勞動基準法第14條第1 項第5、6款事由， 終止兩造間勞動契約，自可類推適用勞動基準法第16條第3 項之規定，請求預告期間工資，且此30日預告期間工資應以 每月平均工資39,126元計算。故而，原告得請求預告期間工 資即為39,126元。
3.特別休假未休之工資：
原告工作年資為12年9月又22日，依勞動基準法第38條第4款 及第39條前段規定，原告自得請求被告給付自被告違法解雇 日（即100年6月9日）起前5年之特別休假未休之工資，以原 告每月平均工資為39,126元計算，被告應發給未休之特別休 假工資應為95,206元。【計算式：39,126元×（14天＋14天 ＋14天＋15天＋16天）÷30＝95,206元】。 4.補足短少之工資差額：
依原告之上開元大銀行存款資料內容，原告100年1月份薪資 為20,703元、2月份薪資為13,288元、3月份薪資為14,208元 、4月份薪資為11,445元、5月份薪資為21,466元、6 月份為 薪資11,440元，均低於上開月平均工資39,126元，依勞動基 準法第21條第1項、第22條第2項之規定，原告自得向被告請 求補足100年1月起至6月短少之工資差額142,206元【計算式 ：（39,126元×6 月）－（20,703元＋13,288元＋14,208元 ＋11,445元＋21,466元＋11,440元）＝142,206元】。 5.綜上，被告應給付原告資遣費、預告工資、特別休假未休之 工資及補足短少之工資差額共計777,785元（計算式：501,2 47元＋39,126元＋95,206元＋142,206元＝777,785元）。 6.退步言之，倘本院認原告請求每月平均工資39,126元過高， 則原告主張應以被告依勞工保險條例為原告投保之月投保薪 資額28,800元為月平均工資，並以28,800元為計算基礎。則 原告可請求資遣費為368,960 元（計算式：28,800元×12年 ＋28,800元×9/12月＋28,800元×22/360日＝368,960 元） ，請求預告期間工資為28,800元，可請領特別休假未休之工 資為70,080元【計算式：28,800元×（14天＋14天＋14天＋ 15天＋16天）÷30】＝70,080元），以及得請求補足自100 年1月份起至6月份短少工資差額為80,250元【計算式：（28 ,800元×6月）－（20,703元＋13,288元＋14,208元＋11,44 5元＋21,466元＋11,440元）＝80,250 元】。基上，被告應 給付原告資遣費、預告工資、特別休假未休之工資及補足短 少之工資差額共計548,090元（計算式：368,960元＋28,800 元＋70,080元＋80,250元＝548,090元）。(二)並聲明：
1.被告應給付原告777,785元，及自100年9 月23日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依原告之出勤紀錄表，其於100年1月間出席日數為4天（1月 5日、6日、10日、15日），2月間之出席日數為2天（2月10
日、2月11日）、3月間之出席日數為3天（3月7日至9日）、 4月間出席日數為1天（4月29日）、5月間出席日數為4天（ 5月2日、6日、7日、9日），6月間僅於6月11日出席1天，原 告缺勤情形極為嚴重，是被告公告原告曠職之情事，並委請 長兄郭聰亮及長姐郭桂英轉告原告，因其已連續曠職超過3 日，且1個月內曠職達6日，依勞動基準法第12條第1項第6款 之規定，終止與原告間之勞動契約。此外，由原告於100年7 月12日寄發存證信函內容記載「雇主亦主動告知寄件人（即 原告）已不再雇用，要求寄件人離職」等語，亦可證被告已 向原告終止勞動契約，是原告請求被告給付資遣費及預告工 資，顯無理由。
(二)退步言之，縱被告依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終 止兩造間勞動契約並不合法，惟依原告於100年7月12日寄發 存證信函內容所載「…然貴公司卻於100 年6月9日，擅自將 寄件人勞保退保並對寄件人不提供充分工作，明顯違反勞動 基準法第14條第1項第5款規定，今按同法第17條規定請求資 遣費於法有據，另按同法第16條請求30日預告工資及第38條 規定請求特休未休之獎金，亦合併請求…」等語，顯見原告 並未終止兩造間之勞動契約，原告自不得依勞動基準法第14 條第4項之規定請求資遣費。
(三)兩造間工資之約定係以按件計酬之方式為之，原告若未到勤 ，自屬休假，請假亦不扣薪，故未另外約定特休假，此種情 形與依時薪計酬之工讀生類似，原告自無權再另行主張有每 年之特別休假，且事實上原告每年除國定假日、星期例假日 外之休假早多於伊主張之每年特別休假部分，又原告對於特 別休假未休部分並未舉證以實其說，故原告主張特別休假未 休部分之工資，自屬無據。
(四)又兩造間工資之約定既係以按件計酬之方式為之，本無基本 工資之問題。況一般情形下，原告若有正常上班且努力工作 的話，每日至少可領得2,000 元以上之薪資，然因原告缺勤 之情形嚴重，工作又不認真，致件數不足，當月才無法領到 基本工資之水準，此非被告短發工資所造成，故原告請求補 足短少之工資差額，並無理由。
(五)原告為按件計酬之員工，依原告工作最後6 個月之平均計算 ，原告平均工資金額應為5,561元【計算式：11,034元+3,28 8元+4,338元+1,445元+11,821元+1,440元）/6個月＝5,561 元】。
(六)並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第74頁 至第75頁、第192頁背面至第193頁）：(一)兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）： 1.原告自87年8 月19日起，即受僱於被告為按件計酬之工人， 投保之薪資為28,800元。
2.被告於100年6月9日將原告之勞工保險退保。 3.金鼎工業社之負責人郭黃秀枝（即兩造之母）死亡後，該工 業社為繼承人即原告、被告、訴外人郭坤銘、郭聰亮、郭桐 河、郭桂英、郭桂霜及兩造之父郭重信7 人所繼承，但其中 郭桂英、郭桂霜2人拋棄繼承。該約定書第4條約定「被告願 支付予原告每月於金鼎工業社任職期間保證每月基本薪資（ 1 萬元整及勞建保費含子女二人建保費）及任職期間之按件 計酬薪資，為每月薪資所得總額，並保證最低年終獎金1 萬 元整，且原告於任職金鼎工業社期間，被告願以公平、公正 對待，上述為被告取得原告五分之一股權條件」。 4.原告於100年7月12日寄發存證信函予被告，內容載有：「寄 件人（即原告）為貴公司所屬員工，擔任計件研磨工人一職 ，於87年9月19日到職，然貴公司卻於100年6月9日擅自將寄 件人勞保退保並對寄件人不提供充分工作，明顯違反勞動基 準法第14條第1項第5款規定，今按同法第17條規定請求資遣 費於法有據，另按同法第16條請求30日預告工資及第38條規 定請求特休假未休之獎金」等語。
5.被告於100年7月27日以存證信函回復以「台端連續多日未依 規定到職上班，期間本公司多次催促未果，導致台端因而反 目憤而離職，本公司才於100 年6月9日將台端之勞建保退除 」等語予原告。
6.依原告之出勤紀錄表，其於100年1月間出席日數為4天（1月 5日、6日、10日、15日），2月間之出席日數為2 天（2月10 日、2月11日）、3月間之出席日數為3天（3月7日至9日）、 4月間出席日數為1天（4月29日）、5月間出席日數為4天（5 月2日、6日、7日、9日），6月間僅於6月11日出席1日。 7.原告之工資採後付制（即100年2月入帳之工資為100年1月之 工資，以此類推）。依原證四原告之存摺資料，原告自100 年1月至100年6月之工資別為：20,703元、13,288元、14,20 8元、11,445元、21,466元、11,440元。 8.原告自100年7月12日發存證信函給被告表示終止契約後，即 未再上班或向被告表示欲提供勞務。
(二)兩造爭執事項：
1.被告依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止與原告之勞
動契約是否合法？
2.原告是否合法終止兩造間之勞動契約？是否符合勞動基準法 第14條第1 項第5款、第6款之事由？如是，原告請求被告給 付資遣費、預告工資及特休未休工資，並補足短少之工資差 額，有無理由？得請求之金額為何？
四、得心證之理由：
(一)被告答辯稱原告於100年5月30日至100年6月4日、100年6月7 日連續曠職3 日，而依勞動基準法第12條第1項第6款規定， 通知原告終止兩造間之勞動契約等語，固提出張貼於金鼎工 業社之公告7紙為證，然為原告所否認。經查，原告自87年8 月19日起受僱於被告，為按件計酬之勞工，此為兩造所不爭 執，且證人乙○○於本院準備程序時證稱：伊於100年1月至 同年6 月間受僱於被告，就職期間係採按件計酬之方式，原 告亦同採上開計酬方式，原告於100年6月離職前有時候會去 ，但因為是採按件計酬，沒有工作就沒有到公司。論件計酬 正常是8點上班，有工作時，工作的時間為週一到週六，沒 有點名、簽到。被告的每個員工都有一個本子，自行記載所 領貨之數量及種類，然後將本子交給被告核對，以此來計算 工資。並沒有最低工資之約定等語（見本院卷第75頁背面至 第77頁）；證人甲○○於本院準備程序時證稱：伊受僱於被 告很多年，工資係以按件計酬計算。公司是規定早上8 點上 班，但伊塞車晚一點到公司也沒有關係，每個人自己評估做 多少就從車上拿貨，沒有人指揮，做完的人就從下一批貨再 拿來做。伊有上班但沒有貨可以做的情形，老闆會說沒有貨 叫我們先回去休息，但如果晚一點有工作，會打電話叫我們 回去做。被告有發一個本子給每個員工，我們是自己做多少 計多少，月底再把本子拿給被告，沒有工作那天就沒有紀錄 。沒有最低工資，工資為按件計酬，以前出缺席就是以上開 記帳本持為出勤紀錄，在原告離職前開始需要打卡等語（見 本院卷第77頁背面至第79頁），足見被告縱有規定按件計酬 之員工應於週一到週六早上8 點上班，然該規定並無強制性 ，且無未到班之懲處；員工至被告處上班亦無需點名、簽到 及打卡，僅係以被告發與員工記載其工作量之本子作為員工 是否出席之紀錄，又上開本子之功用為論件計酬之員工向被 告計算每月工資之憑證，而非被告以此論處員工是否出勤日 數不足而應扣薪或解僱之依據。況兩造間並無約定每月應出 勤之日數或時數，被告亦未能舉證證明原告依兩造間勞動契 約應連續到職，或每月應出勤工作之日數為何，故被告以原 告連續曠職3 日，而依勞動基準法第12條第1項第6款規定終 止兩造間之勞動契約，要無足採。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張被告對於 按件計酬之員工不供給充分之工作，且於100 年6月9日擅自 將原告勞工保險退保，違反勞動基準法第14條第1項第5款、 第6 款規定，而以100年7月12日存證信函通知被告終止兩造 間勞動契約等語，被告固自承於100 年6月9日有將原告勞保 退保，及於100年7月12日收受上開存證信函等情，然仍以前 詞置辯，則原告自應就被告故意不供給上訴人充分之工作負 舉證責任。經查：
1.按雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不 經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款定有明文； 又依上開規定終止契約之勞工，得準用同法第17條之規定， 請求雇主發給資遣費，亦為勞動基準法第14條第4 項所明定 。次按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。採計 件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8 小時之生產額或 工作量換算之。勞動基準法第21條第1 項及勞動基準法施行 細則第12條分別定有明文。準此，按件計酬之勞工，如每日 工作時間不少於8 小時者，其每月工資即不得低於基本工資 。再按按件計酬之勞工，是以計件方式計算報酬，若雇主未 能供給充分之工作，將足以影響其生計，為使勞工不受原契 約之拘束，得以另覓其他適當之工作，避免生活陷於困難， 因而特設此規定，允許勞工得不經預告終止勞動契約（行政 院勞工委員會82年1月16日台勞動二字第00362號函參照） 。是以勞動基準法第14條第1項第5款後段之適用，應以雇主 所供給之工作量是否不充足而致影響勞工之生計之客觀事實 為依據，其立法精神係重在是否有「影響勞工之生計、生活 」之情事。揆諸前開勞動基準法施行細則第12條之規定與說 明，雇主供給之工作是否充分，應以勞工於正常工作情形（ 除去例假日、國定假日外，每日工作至少8 小時）下，每月 所得薪資是否低於基本工資為斷。準此，本件原告雖主張被 告於100年2月至同年4月、6月間，給付原告之工資分別為13 ,288元、14,208元、11,445元、11,440元，均未達法定基本 工資云云，惟由兩造所述及上開證人之證述，可知被告對於 到其處所從事計件研磨之工作者，並未特別設有給假制度， 亦未於勞動契約約定上班時間及每月上班日數，未到勤上班 者僅是該日無法填載工作內容於本子內，並未有任何約定扣 薪或其他懲處之約定，且被告對於該按件計酬之員工並未有 准否其請假之權利，該等勞動契約僅是約定原告與證人等未 去工作時，因未提供勞務，被告即無給付報酬之義務。況證 人乙○○、甲○○均證稱與被告間並無約定最低工資，均係
採按件計酬等情，足證兩造間之勞動契約關係，既無約定原 告應持續工作，且無約定每日工作時數及每月工作日數，原 告復未能舉證其有持續工作，及每日工作時數超過8 小時之 情，是原告非每日均需持續、規律上班之勞工，本件自無最 低基本工資之適用。
2.次查，證人乙○○於本院準備程序時證稱：原告100年6月離 職前，出缺勤狀況有時有去，但因為是按件計酬，沒有工作 就沒有到公司。被告之前在午餐或休息時跟大家講過，工作 部不要分給原告做，他說原告是毒蟲，他們兩人原本是合夥 ，但被告不想讓原告知道公司情形，被告公司目前是空殼， 有名無實。工作是由被告與司機載貨回來，然後由他們兩人 分配，被告會跟司機說，再告訴我們有哪些器具需要研磨， 分配工作情形不公平，跟被告較好的人會拿到輕鬆之工作， 如果沒有分到，就要等下一次載貨回來。有時下一批貨回來 ，前面分到貨的人剛好做完回來，就可以繼續做。但伊還是 沒有分到工作。沒有分到工作的人就是要等待，有的人在工 廠內等，有的人在工廠外等語（見本院卷第76頁至第77頁） ，則證人乙○○既稱工作係要到被告工廠等待被告與司機載 貨分配，而被告有表示工作不要分給原告做，復不否認原告 於100年6月離職前有時候到，沒有工作就不到等情，若原告 未到勤，如何能得知該日有無工作？是證人前後所述，顯有 矛盾。且前開證述內容，縱屬為真，亦僅能證明被告曾口頭 表示不要分配工作給原告，然無法證明原告均有按時到場， 而被告卻故意不分配工作給原告之事實，況證人乙○○自承 與被告間有勞資糾紛，並提出臺中市政府勞工局開會通知書 附卷為憑（見本院卷第80頁），證人乙○○既曾為被告之勞 工，且與被告間有勞資糾紛存在，其所為證言難謂無偏頗原 告之可能，故本院自無從逕予採信其證言，而作有利於原告 主張之認定。從而，本件原告所主張被告未供給充分工作之 情形，究係出於被告之故意，抑或如被告所辯，乃因原告未 到勤上班而無法提供充分工作，即非無疑。
3.此外，原告又未能提出其他證據證明被告故意不供給原告充 分之工作情形，是其主張依勞動基準法第14條第1項第5款後 段規定終止勞動契約，自屬無據。
(三)再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第6 款規定終止 契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法 第14條第1項第6款、第2項定有明文。經查： 1.本件被告以原告於100 年5月30日至100年6月4日、100年6月 7日連續曠職3日為由，而於100年6月間終止兩造間之勞動契
約，並不合法，已如前述，則兩造間勞動契約於斯時仍然繼 續存在。詎被告竟於100 年6月9日逕行將原告之勞工保險辦 理退保，此為兩造所不爭執，並有原告之勞工保險被保險人 投保資料表在卷可稽（見本院100 年度司中調字第2344號臺 中簡易庭卷第4頁至第5頁），致使原告之勞工保險於兩造間 之勞動契約合法終止前無端中斷，損害原告之勞工保險權益 ，被告顯有違反勞動契約、勞動基準法及勞工保險條例等勞 工法令，致生損害於原告之情事。原告主張依勞動基準法第 14條第1項第6款規定，終止勞動契約，即於法有據。 2.又被告辯稱原告於100年7月12日寄發之前揭存證信函，並無 生終止兩造間勞動契約之意思表示云云。然按解釋意思表示 ，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98 條定有明文。查原告於100年7月12日寄發之台中英才郵局第 001116號存證信函，其收件人為被告，且其內容載有「寄件 人為貴公司所屬員工，擔任計件研磨工人一職，於87年9 月 19日到職，然貴公司卻於100 年6月9日擅自將寄件人勞保退 保並對寄件人不提供充分工作，明顯違反勞動基準法第14條 第1項第5款規定，今按同法第17條規定請求資遣費，於法有 據，另按同法第16條請求30日預告工資及第38條規定請求特 休假未休之獎金，亦合併請求…」等語，有上開存證信函在 卷可佐（見本院卷第88頁至第89頁）。是原告既以被告為相 對人為上開內容之意思表示，該存證信函內容亦提及「按勞 動基準法第17條請求資遣費」、「按勞動基準法第16條請求 30日預告工資及同法第38條請求特休假未休之獎金」等語， 足認原告上開存證信函之真意即為對被告為終止本件勞動契 約之意思表示，是被告前揭抗辯，即無足取。
3.再原告主張其係於查詢勞保資料時即100 年7月8日，始知悉 遭被告終止其勞保等情，為被告所不爭執，並有勞工保險被 保險人投保資料表1份在卷可證（見本院100年度司中調字第 2344號臺中簡易庭卷第4頁、第5頁），故原告自知悉遭被告 逕行終止勞工保險，至其寄發上開存證信函送達被告時即10 0 年7月12日止，並未逾越勞動基準法第14條第2項規定之30 日除斥期間，而有不合法之情形。
4.從而，被告於100 年6月9日擅自將原告勞工保險退保，已違 反勞動基準法第14條第1 項第6款規定，原告於100年7月8日 知悉上開情事後，復於100年7月12日以存證信函通知被告， 終止兩造間勞動契約，並於同日送達被告，為被告於本院言 詞辯論時當庭自承在卷(見本院卷第192 頁)，是兩造間之勞 動契約於100年7月12日生終止之效力。
5.至原告另稱本件終止兩造間勞動契約之時點，應為被告將其
勞保退保之時即100年6月9日等情，但原告係於101年7月12 日始向被告為終止勞動契約之意思表示，已如前述，此部分 主張顯有誤會，並無可採。
(四)原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞 動契約，既屬合法，則本院次應審究者為原告依據勞動基準 法第16條第3項、第16條第1項第3 款規定，請求被告給付預 告工資，及依同法第14條第3 項準用同法第17條規定，請求 被告給付資遣費，是否允當？經查：
1.按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：三、繼續工作3 年以上者，於30日 前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應 給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1項第3款、同條 第3項定有明文。原告主張依勞動基準法第16條第3項、第16 條第1項第3款規定，請求被告給付預告工資云云，惟依勞動 基準法第16條上開明文規定，係雇主依同法第11條或第13條 但書規定終止勞動契約時，始有適用。本件兩造間之勞動契 約，為原告以勞動基準法第14條第1項第6款規定而予以終止 ，如前所述，與前揭雇主應給付預告期間工資之要件尚有未 合，原告請求被告給付預告期間工資，即非有據，不應准許 。
2.按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣 費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相 當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月 計。勞動基準法第17條亦有明文。次按平均工資，謂計算事 由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數 所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額 除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數 或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期 內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分 之60計，勞動基準法第2條第4款定有明文。經查，原告受僱 於被告時，雖為論件計酬之工人，惟工資計算方式，係以兩 造約定之每月基本薪資10,000元，加上任職期間之按件計酬 薪資等情，此為兩造所不爭執，是原告之薪資結構顯非以單 純之按件計酬方式來計算，而無適用勞動基準法第2條第4款 後段所規定單純以論件計酬方式計算工資之情形。又原告10 0年1月至同年6月間之工資分別為20,703元、13,288元、14, 208元、11,445元、21,466元、11,440 元，此有原告元大銀 行大甲分行綜合存款存摺明細表影本在卷可證（見本院100 年度司中調字第2344號卷臺中簡易庭卷第15頁、第19頁），
並經兩造同意列為不爭執事項7 ，已如前述，是本件原告之 平均工資，應自兩造間勞動契約終止前6 個月，即100年1月 至6月間所得工資總額，除以該期間之總日數181天，據以計 算平均工資。準此，原告之每日平均工資應為511 元【計算 式：（20,703＋13,288＋14,208+11,445+21,466＋11,440） ÷181=511】。又依民法第123條第2 項規定，每月為30日， 原告每月平均工資為15,330元（計算式：511x30＝15,330) 。原告於87年8 月19日受僱被告起，迄至兩造間之勞動契約 終止日即100年7月12日止，工作年資應為12年10月又24日， 即被告應給付原告12又11/12 月資遣費。基上，原告得請求 被告發給之資遣費計為198,013 元（計算式：15,330×12＋ 15,330×11/12＝198,013）；至逾此金額之資遣費請求，即 屬無據。
3.至原告主張自100年1月間起至100年7月12日止，因被告未提 供充足工作，而應以原告自99年7 月至99年12月間之平均工 資，或被告為原告投保工資即28,800元，作為本件平均工資 之計算等情，惟原告未能舉證證明被告故意不分配工作與原 告之事實，已如前述，且勞動基準法就此情形既已設有上述 計算方式之規定，本件仍應以本件勞動契約終止前6 個月， 原告所收受之工資為據，是原告此部分主張，尚不足採。(五)原告主張依勞動基準法第21條第1 項、第22條規定，請求被 告補足其所給付原告100年1月至6月低於月平均工資39,126 元之差額云云，惟查，原告於任職於被告時，其每月工資計 算係以兩造約定之每月基本工資10,000元，再加上任職期間 之按件計酬薪資，已如前述，且兩造既不爭執原告於100年1 月至6月間出勤日數，如前開兩造不爭執事項6所示，是原告 既僅出勤上開日數，其所得之薪資亦是依上開出勤紀錄計算 得出，是本件並無原告所主張被告每月應給付原告39,126元 或28,800元工資等情，故原告此部分請求，無可准許。(六)再按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給，勞動 基準法第38條、第39條固定有明文。惟審究前開特別休假之 規定，應係為提高勞工之工作效能，於工作滿一定期間後享 有特別休假，使勞工熟識工作內容、環境後，有較多之時間 安排休閒生活、國民旅遊等，故勞動基準法關於特別休假日 之規定，應於勞工連續工作，且每日工作滿8 小時者，始有 其適用。本件原告既為論件計酬之勞工，兩造並無約定原告 每月應到之工作日數，且被告對於原告是否到勤亦無准否之 權利，是原告本得視自身情況，決定是否到勤，影響所及僅 為原告該月所得論件領取之薪資，其工作時間既不連續，本
無例假、休假、特別休假之考量。另依兩造所不爭執事項6 所示，原告於100 年1月至6月間出勤紀錄，更可知原告每月 休息日數遠遠高於政府機關辦公日曆表上每月週休二日之規 定，應認兩造成立勞動契約之初，已約定原告得以自由處分 之非工作日代替例假、國定假日及特別休假之權利，是原告 工作既非屬連續，且兩造訂立勞動契約時，原告亦知悉其薪 資計算方式及工作情形，故本件並無勞動基準法有關特別休 假之適用。是原告該部分主張，亦無足取。
(七)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233條第1項、 第203 條亦有明文。本件原告請求被告給付資遣費，核屬無 確定期限之給付，既經原告提起本訴，且起訴狀繕本於100 年9月22日送達被告，有送達證書在卷為憑（見本院100年度 司中調字第2344號臺中簡易庭卷第27頁），被告迄未給付， 自應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日 即100年9月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定 遲延利息，核無不合，亦應准許。
五、綜上所述，原告請求被告資遣費198,013元，及自100年9 月 23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分， 為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，均無理由，應予 駁回。
六、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決 結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。七、本判決第1 項原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之 判決，依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，應依職權宣 告假執行；另被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核 原告勝訴部分亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 莊嘉蕙
法 官 潘曉玫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 林育蘋