違反著作權法等
臺灣臺中地方法院(刑事),智易字,101年度,101號
TCDM,101,智易,101,20130409,1

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　101年度智易字第101號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳瓊玉
選任辯護人　陳浩華律師
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度
偵字第13431 號），本院判決如下：
主 文
甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品，意圖販賣而陳列，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹所示之物品均沒收；又明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附件一、二所示之物均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹、附件一、二所示之物品均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知「DORAEMON（哆拉A 夢）」名稱及圖樣（註冊審 定號00000000），業經日商‧小學館集英社製作股份有限公 司（下簡稱日商小學館公司）向經濟部智慧財產局申請註冊 ，而取得指定使用於玩偶等類商品之商標專用權，而日商小 學館公司再授權國際影視有限公司（下稱國際影視公司）使 用上開「DORAEMON」商標；另明知「Phiten」名稱及圖樣（ 商標註冊審定號00000000）、「P 」名稱及圖樣（商標註冊 審定號00000000）、「PHITEN」名稱及圖樣（商標註冊審定 號00000000）、「RAKUWA」名稱及圖樣（商標註冊審定號00 000000），均業經臺灣銀谷有限公司（下簡稱銀谷公司）向 經濟部智慧財產局申請註冊，指定使用於首飾及貴金屬等商 品。而前開商標均仍係在商標權期間內，任何人未經前開商 標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，亦不 得意圖販賣而輸入、陳列使用相同於前開註冊商標之同一產 品。又其自中國淘寶網所購得如附表壹編號1 所示之「DORA EMON」哆拉A 夢搖頭公仔欠缺吊牌、授權標示，亦無任何防 仿冒標籤；另如附表壹所示仿Phiten商標鈦金屬首飾，價格 與正品相差甚大，甲○○均應明知係仿冒商標商品。竟仍基 於意圖販賣而輸入及陳列之犯意，自99年初起，陸續以每件 新臺幣（下同）400 元至500 元不等之代價，購買輸入如附 表壹編號2 至50所示之首飾及包裝，另於100 年初，以80元 之價格，購買輸入如附表壹編號1 所示之玩具公仔，且在其 位於臺中市○○區○○○街000 號住處內，以其所有之電腦 及網際網路設備，連線至露天拍賣網站，並以其所使用之帳



號「kai556655 」登入後，刊登販售DORAEMON搖頭公仔及仿 Phiten商標商品之訊息及照片，而公然陳列，欲供不特定人 上網購買。嗣於㈠100 年5 月23日，銀谷公司員工於網路發 現甲○○陳列仿Phiten商標項圈之訊息，遂在前開拍賣網站 上佯購如附表壹編號50所示之「Phiten」鈦項圈後匯款，即 收受甲○○所寄送之如附表壹編號50所示之仿冒商品；㈡10 0 年6 月16日，經警於網路巡邏發現甲○○陳列仿「DORAEM ON」玩具公仔之訊息，遂在同一拍賣網站上佯購如附表壹編 號1 所示之玩具公仔後匯款，並收受甲○○所寄送如附表壹 編號1 所示之仿冒商標商品，而查知上情。
二、甲○○明知如附件一分別適用於日商新力公司PS、PS2 及PS P 電視遊樂器系統之遊戲軟體光碟，及其系統內所儲存之「 Library Programs」電腦軟體，均為日商新力公司享有著作 權之電腦程式著作，另附件二適用於Wii 及DS遊樂器系統之 遊戲軟體光碟，則係日商任天堂公司享有著作權之電腦程式 著作（亦含有視聽著作及圖形著作），非經前開著作權法之 同意或授權，不得意圖散布而持有，竟自93年間某日起，至 100 年7 、8 月間，於臺中市資源回收場內，明知附件一、 附件二所示外觀係一般可自行燒錄重製之遊戲軟體光碟，均 係違法重製侵害著作財產權之光碟，竟仍意圖散布，而陸續 大量購入持有前開違法重製光碟。嗣於100 年9 月22日，經 內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊接獲報案 後，持本院核發之搜索票，前往甲○○前址住處搜索，當場 扣得如附表壹編號2 至49所示之仿冒商標商品、如附件一、 二所示之違法重製盜版遊戲光碟，及其他與本案無關之遊戲 光碟片共649 片，而循線查悉上情。
三、案經日商新力公司及銀谷公司訴由內政部警政署保安警察第 二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外



之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及選任辯護人迄至本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本件認定犯罪事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力 部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官 、被告及選任辯護人於本院亦均未主張排除前開書證及物證 之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本 院經審酌前開證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑 事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭書證及物 證亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實部分：
一、按我國自91年1 月1 日正式加入「世界貿易組織」（WTO ） ，依「世界貿易組織協定（WTO Agreement ）」所包含之「 與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）第九條第一項及 「保護文學及藝術著作之伯恩公約（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works ） 」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著 作，應加以保護。本案附件一、二所示之盜版遊戲光碟之電 腦程式著作分別係日商新力公司及任天堂公司等著作權人享 有著作權之電腦遊戲程式，乃為外國法人即日商任天堂公司 等相關外國法人享有著作財產權，依世界貿易組織協定（WT O Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS ） 第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，就智慧財產權之保護 ，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國 民之待遇，日本國亦為世界貿易組織之會員國，是上開電腦 程式著作依我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作 權法之保護，合先敘明。
二、訊據被告固坦承曾自中國輸入如附表壹所示之「DORAEMON」 玩具公仔及鈦金屬首飾等物品，且警方蒐證時所購得之如附 表壹編號1 之仿「DORAEMON」商標玩具公仔，及如附表壹編 50所示之仿「Phiten」商標首飾，均係伊所寄出販售，另扣 案如附表壹編號2 至49所示之首飾、包裝，及附件一、二所 示之盜版遊戲光碟，均係於伊住處所查扣等情，惟矢口否認 涉有違反商標法及著作權法犯行，辯稱：伊不知悉所販售之 「Phiten」商標商品係仿冒品，且伊亦未曾使用網路帳號販 售盜版光碟片，於伊住處查扣之「Phiten」商標商品，有的 是去回收場撿回來的，有些是在「淘寶網」購得，就「Phit en」商標商品，可能進價新臺幣2 、300 元，大概賣500 元



；伊亦不知悉「DORAEMON」商品係仿冒商標商品，當時自淘 寶網進價約80元，售價則為135 元；伊不知道販售「DORAEM ON」商品需權利人的授權，而在伊住處所查扣之盜版光碟係 因便宜，伊在回收場買回來供親友玩，購買時都是用秤的， 1 公斤約20元，且盜版光碟上所標記標籤及編號，都是伊買 來時就有的，而因於回收場內購買光碟是秤斤賣，所以伊沒 有特別挑片，因此才會同款遊戲卻有很多同種遊戲片云云。 選任辯護人則為被告為相同之辯護。
三、經查：
㈠就犯罪事實欄違反商標法部分：
⒈被告曾於前揭時間內，透過中國「淘寶網」網路購物方式 ，陸續輸入如附表壹所示之「DORAEMON」玩具公仔及「Ph iten」首飾（含包裝），且於伊所使用之上開拍賣帳號上 刊登陳列物品照片、售價之拍賣訊息，嗣經告訴人銀谷公 司及員警蒐證必要，分別於100 年5 月23日及100 年6 月 16日上網標購如附表壹編號50所示之鈦金屬項圈及如附表 壹編號1 所示之玩具公仔且匯款後，被告則將前揭商品寄 往指定地點乙情，業據被告坦承在卷，且有被告販售「Ph iten」商標項圈、項環之網路交易頁面列印資料6 紙（見 警卷第25頁至第30頁）、佯裝欲購買「Phiten」商標商品 者匯款之郵政國內匯款執據1 紙（見警卷第31頁）、被告 販售「DORAEMON」之網路交易頁面列印資料2 紙（見警卷 第32頁至第34頁）、佯裝欲購買「DORAEMON」商標玩具公 仔者轉帳之中華郵政股份有限公司WebATM轉帳明細表 1紙 （見警卷第34頁）、員警向被告購得仿冒「Phiten」商標 頸圈、頸環照片2 紙（見警卷第35頁）、員警向被告購得 仿冒「DORAEMON」商標之玩具公仔照片1 紙（見警卷第36 頁）、被告所使用系爭帳號內有陳列仿冒「Phiten」商標 之項圈、手環照片之網路列印資料3 紙（見警卷第38 頁 至第41頁）及被告之拍賣帳號申請資料1 份（見警卷第21 5 頁至第217 ）在卷可稽，並有查扣之如附表壹所示之扣 案物品可資佐證，此情應可認定。
⒉被告所輸入、販售如附表壹編號1 所示之「DORAEMON」玩 具公仔及如附表壹編號50所示之「Phiten」項圈，及於被 告住處所查扣如附表壹編號2 至49所示之首飾含包裝等物 品，經鑑定後，其上表彰商品之「DORAEMON」、「Phiten 」、「P 」、「RAKUWA」商標，均係未經商標權人國際影 視公司及銀谷公司同意或授權，而使用於同一商品等情， 有商標註冊審定號00000000「Phiten」圖樣英文商標、商 標註冊審定號00000000「P 」圖樣英文商標、商標註冊審



定號00000000「PHITEN」圖樣英文商標、商標註冊審定號 00000000「RAKUWA」圖樣英文商標之經濟部智慧財產局商 標資料檢索服務各1 份（見警卷第233 頁至第237 頁）、 商標註冊審定號00000000、「DORAEMON」圖樣英文之經濟 部智慧財產局商標資料檢索服務、授權證明書各1 紙（見 警卷第242 頁、第246 頁）在卷可稽，且於被告住處所查 扣其上有「Phiten」、「P 」、「RAKUWA」商標項圈、手 環、包裝盒、包裝紙卡、手提紙袋及貼紙等物品，經鑑定 後均係屬仿冒商標商品；另經警佯購而查扣之「DORAEMON 」玩具公仔1 個，經送鑑定後，亦認係屬仿冒商標商品等 情，有臺灣銀谷有限公司函附檢驗報告書、查扣侵權產品 價值表1 份及國際影視有限公司100 年8 月8 日100 鑑定 視字第90號鑑定報告書1 紙在卷可稽（分見警卷第22 3頁 至第232 頁，第240 頁），此情亦可認定。 ⒊被告自承係經營網路拍賣之賣家，應有基本使用網路之能 力；且伊對於所販售之商品真偽，更應較一般人盡更高之 注意義務。蓋被告所販售之「DORAEMON」玩具公仔欠缺吊 牌標示、授權標示及防仿冒標籤，有國際影視公司鑑定報 告書1 紙在卷可稽（見警卷第240 頁），此均係明顯容易 審核該「DORAEMON」玩具公仔商品真偽之基本查核方式， 故被告於輸入及於網路上公開陳列該「DORAEMON」玩具公 仔時，應係明知該「DORAEMON」玩具公仔係仿冒商標商品 ；又被告自淘寶網所購入其上有「Phiten」、「P 」、「 RAKUWA」等商標之商品，被告於警詢中陳稱伊進貨價格約 2 、300 元，然依據告訴人銀谷公司所提供之真品售價觀 之，被告所販售之如附表壹所示其上有「Phiten」、「P 」及「RAKUWA」等商標之商品，真品販售價格為840 元至 7,200 元不等，有告訴人銀谷公司所提供之保護智慧財產 權警察大隊第二中隊桃園分隊查扣侵權產品價值表1 份在 卷可稽（見警卷第229 頁至第232 頁），從而，被告自可 輕易利用網路，於銀谷公司網頁上查詢得知伊自中國淘寶 網所購買輸入其上有「Phiten」、「P 」及「RAKUWA」等 商品之正品價格有極大之差距，且於被告住處所查扣如附 表壹編號2 至49所示之商品，其中以附表壹編號37（即包 裝編號36）為例，員警僅於被告住處查扣該「Phiten RA KUWA NECK X100 Plug 」之金屬盒蓋，惟於被告住處並未 查扣該型號之商品，此實與一般正品買賣強調包裝完整同 一之情有違。從而，被告於自中國淘寶網上購買、輸入及 於網路上陳列張貼其上有「Phiten」、「P 」及「RAKUWA 」商標商品之拍賣訊息時，亦應明知均係屬仿冒商標商品



。
⒋至被告雖提出販賣「Phiten」商標項鍊之淘寶網網頁上載 有「日本原裝假一罰十」、「原裝正品」、「正品」、「 日本原裝正品」、「100 ％正品」之網路列印資料8 紙存 卷可稽（見警卷第435 頁至第441 頁），惟查，被告係以 網路拍賣為業，伊對於所欲販售商品之來源，究竟係屬正 品抑或係偽品，實不應僅以其他賣家抑或係拍賣網站，有 前揭保證字樣，做為卸免己身罪責之事由；且觀諸審判實 務經驗，於我國遭查扣之仿冒商標商品，係經其他犯罪嫌 疑人自淘寶網所購入亦所在多有，此可由大眾均可公開查 詢之我國相關違反商標法判決中知悉，從而，淘寶網網頁 上所記載前開字樣，實無從做為卸免被告對於前開仿冒商 標商品並無主觀上認識之有利證據。
⒌綜前所述，被告違反商標法之犯行，事證明確，被告前揭 所辯，應係屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡就犯罪事實欄違反著作權法部分：
⒈被告曾於前揭時間內，自不詳之資源回收場內，以1 公斤 20元之價格，大量購入如附件一、二所示之遊戲光碟，經 警查扣等情，業據被告坦承在卷，且有搜索照片7 紙在卷 可稽（見警卷第443 頁至第446 頁），並有扣案如附件一 、二所示之遊戲光碟扣案可資佐證，前情應可認定。 ⒉查扣之「PlayStation 」遊戲光碟2,528 片、「PlayStat ion 2 」遊戲光碟956 片，均未如真品遊戲光碟之資料儲 存面為黑色，且未容納於專用塑膠外盒或透明塑膠外盒， 且亦未以透明膠紙包裝，且未附操作手冊，及未標示商標 圖樣及著作權標示，印刷品質亦不良；又「PlayStation Portable」遊戲軟體416 款（儲存在56片光碟內），並非 UMD 光碟，且未容納於專用塑膠外盒或透明塑膠外盒，亦 未於外盒以透明膠紙包裝，及以印有「UMD 」字樣之塑膠 條線圍繞封緘，亦未附操作手冊，及未標示商標圖樣及著 作權標示，印刷品質亦不良，故均非日商‧新力電腦娛樂 股份有限公司所生產或授權生產，有臺灣國際專利法律事 務所所出具之鑑視證明及所附仿冒商品估價報告書1 份在 卷可稽（見警卷第250 頁至第253 頁）；另於被告處共查 扣Wii 遊戲光碟193 片，大部分均係可燒錄式DVD 光碟燒 錄，另有少部分為唯讀式DVD 光碟（「俗稱壓片」）；光 碟片上以彩色印刷模仿正版遊戲光碟外包裝圖樣，或僅書 寫遊戲名稱或代號，印刷品質均未如正版遊戲光碟精美， 亦未附有遊戲說明書，均係屬未經權利人授權重製之遊戲 光碟；另內含DS遊戲軟體之光碟2 片，其中共儲存重製任



天堂DS遊戲機相容遊戲軟體277 種，而與任天堂DS遊戲機 相容的正版遊戲軟體會存放在專屬的DS遊戲卡匣內，每個 卡匣僅收容1 個遊戲，並在卡匣上及外包裝盒上完整標示 遊戲名稱、著作權人、發行年份等權利管理資訊有異。扣 案遊戲光碟內儲存277 種任天堂DS遊戲軟體，均未儲存於 專屬卡匣中，為未經授權重製之盜版遊戲軟體，亦有徐宏 昇律師事務所所出具之鑑定意見書1 份暨所附附表、勘驗 照片在卷可稽（見警卷第392 頁至第416 頁）。從而，查 扣如附件一、二所示之光碟，均係未經著作權人之同意授 權，違法重製之光碟重製物。
⒊前揭如附件一、二所示之光碟，或與正版光碟之光碟格式 及包裝不合，或未附操作手冊，或僅係可燒錄式DVD 光碟 燒錄，或僅書寫遊戲名稱或代號，未如正版遊戲光碟印刷 精美，或未附有遊戲說明書，或與著作權人所發售之 1個 卡匣僅收容1 個遊戲之發行方式明顯不同，品質均未如正 版遊戲光碟精美，亦未附有遊戲說明書，有前揭2 鑑定意 見書內容可示，亦即凡一般人均可輕易判斷查扣如附件一 、二所示之光碟，係屬違法重製之光碟；且被告亦自承係 於資源回收場內以秤重方式購入，被告當明知前開附件一 、二所示之光碟，均係屬未經著作權人之同意授權，而違 法重製之光碟重製物。被告於本院辯稱不知悉前揭光碟片 係屬違法重製光碟片云云，應係屬事後卸責之詞，不足採 信。
⒋上開如附件一、二所示之光碟，係員警至被告住處搜索時 所查扣，且該光碟係與前揭仿冒「Phiten」商標之商品置 放在同區之大量置物箱內乙情，有搜索當時所拍攝之照片 7 紙在卷可稽（見警卷第443 頁至第446 頁），倘前揭光 碟係供被告家庭把玩，似無將該光碟與被告欲販售之前揭 仿「Phiten」商標商品一同放置保管之可能；且於被告住 處查扣之「PS2 」系統669 種盜版遊戲光碟中，其中 549 種遊戲光碟各僅1 片；其餘如下之120 種盜版遊戲光碟， 則有多片：其中「噬魂者」、「惡魔獵人」、「職棒野球 魂」、「筋肉人」、「轟炸超人運動會」、「戰神」、「 七龍珠2 無限世界」、「餓狼傳說」、「異域傳說三部曲 」、「極速快惑」、「溫球桌球」、「傑尼瘋狂滑雪板」 、「魔法職棒2001」、「遙久時空」、「極道獵車手」、 「第一神拳2 」、魔力戰士」、「WILD ARMS3」、「吉普 車越野大賽」、「錢湯帕青哥」、「海豚大作戰」、「趣 味格鬥」、「古代傳奇」、「行星保衛戰」、「電腦麻雀 東風莊篇」、「古代傳奇」、摔腳傳說」、「極限GP」、



行星保衛戰士」、「瑪莉科明星里歷險」、「賈西亞滑水 板」、「魔法音樂」、「榮譽勳章突襲珍珠港」、「新鬼 武者」、「太空戰士10」、「戰慄時匡」、「世界大腳車 大賽」、「橫行霸道」、「群星棒球賽2002」、「馬丁美 式足球2002」、「雷霆戰隊」、「月之光」、「箱根鐵道 特急篇」、「魔法運動會2010甲子園」、「實戰柏青嫂必 勝法」、「GP-500機車賽」、簡單2002系列打磚塊」、「 GAMES 」、「大戰略」、「極速獵車手」、「街機合輯」 、「我是監督」、「戰神完全中文版」「實況棒球8 決定 版」、「EA橄欖球」、「惡靈古堡」、「惡靈獵人」、「 EEEHT 」、「實況GI」、「太閤立志傳」、「OT-ROAD 」 各有2 片；「2022NC AA 美式足球」、「衝浪秀」、「七 龍珠Z 」、「真三國無雙4 」、「勇者惡鬥龍」、「沈默 之丘2 末日之詩」、「街頭高爾夫」、「機器人大決戰」 、「魔力戰士」、「實況野球」、「天才指揮家超名曲盤 」、「數位福爾摩斯」、「聖騎士之戰」、「日美職棒」 、「光榮甲子園」、「惡魔獵人」、「UEFA」、「美國國 際足球盃」、「THE 」、「牌チェニ—」各有3 片；「海 豚大作戰」、「超級機器人大戰」、「WAR JET2空中殺手 」、「SPRINTCARS」、「太閣立志傳4 」、「潛龍諜影3 」、「闇之心」、「闇雲」、「真三國無雙2 」、「EA橄 欖球」、「頂尖足球」、「邪惡雙子」、「甲子園甘碧天 空」、「久遠の伴」、「圍棋」、「實況J 聯盟足球4 」 、「花太陽雨」、「2002火熱房車賽」、「必殺柏青哥」 各有4 片、「世界大戰」、「樂高賽車」、「行星保衛戰 」各有5 片；「死亡鬥球2008」、「艾瑞克森世界盃」各 有6 片；「精靈之黃昏」、「ESPN冬季運動2002」、「20 02世界版版球賽」各有7 片；「NFL PRIME TIME」、「プ ロ野球スピリツ」、「NYR 」、「野球拳」、「高爾DX王 國」各有8 片；「聖魔戰記」有9 片；「闇之遺物」、「 2002美國環道賽車賽」、「北極雪地戰」、「國際冰上運 動」各有10片；「PROEUOLUTION」有11片，有告訴人日商 ‧新力國際娛樂股份有限公司所提出之扣案光碟清冊1 份 在卷可稽（見警卷第284 頁至第301 頁）；又於被告處所 查扣之「PS」系統887 種盜版遊戲光碟，其中452 種盜版 遊戲光碟分有2 片至36片；其餘之435 種遊戲光碟則各 1 片，此亦有告訴人日商‧新力國際娛樂股份有限公司所提 出之扣案光碟清冊1 份在卷可稽（見警卷第302 頁至第32 4 頁），蓋被告於警詢至本院審理時，均陳稱伊家境清寒 等語，且曾提出家境清寒證明申請書1 紙在卷可稽（見警



卷第430 頁），倘如被告所述伊自資源回收場整批購入前 揭附件一、二光碟，僅係欲供家庭成員使用，則於被告知 悉前揭光碟有諸多相同重複時，被告當可再透過販售給資 源回收場之方式，換得部分現金，且可避免家中囤積過多 無用之光碟，從而，被告辯稱伊購入前揭如附件一、二所 示之光碟，僅係欲供家庭成員使用云云，亦難認可信。從 而，本院依照於被告住處所查扣之違法重製光碟片多達3, 735 片，其中復有許多重複相同之遊戲光碟，而該些光碟 片所存放之位置，復與被告欲銷售之商品共同放置等情， 認定被告持有前揭附件一、二所示遊戲光碟片，實有散布 之意圖。
⒌至於被告所使用之露天拍賣帳號「kai556655 」內雖無張 貼陳列販售散布如附件一、二所示光碟片之訊息，有網路 列印資料4 紙在卷可稽（見警卷第38頁至第41頁，第88頁 ），惟被告於偵訊及本院準備程序時亦自承：伊會去回收 場買一些商品去跳蚤市場販賣等語（見偵卷第8 頁及本院 卷101 年12月18日本院準備程序筆錄第6 頁），亦即被告 除利用網路拍賣方式經營商品買賣外，亦有以跳蚤市場擺 攤方式販售商品。從而，雖被告所使用之拍賣網頁上並未 張貼散布前揭遊戲光碟之訊息，亦難憑此即認被告持有前 揭附件一、二所示之光碟，毫無散布之意圖；另於被告處 所查扣之「PS2 」系統669 種盜版遊戲光碟中，其中「天 星命運之箭」等176 種遊戲軟體包裝上載有編號；其餘49 3 種遊戲軟體包裝上則無編號之記載；而有記載編號之遊 戲光碟中，或記載4 碼數字（例2439「俠盜獵車自由城故 事」）、或記載3 碼數字（例326 「真三國無雙」）、或 記載2 碼數字（例74「滑雪板天國」）、或記載1 碼英文 3 碼數字（例R993「天星命運之劍」）、或記載2 碼英文 3 碼數字（例FG669 「刑事警察」），有告訴人日商‧新 力國際娛樂股份有限公司所提出之扣案光碟清冊1 份在卷 可稽（見警卷第284 頁至第301 頁）；另於被告處所查扣 之「PS」系統887 種盜版遊戲光碟中，均未於包裝上載有 編號，此亦有告訴人日商‧新力國際娛樂股份有限公司所 提出之扣案光碟清冊1 份在卷可稽（見警卷第302 頁至第 324 頁）；再於被告處所查扣之仿冒任天堂Wii 遊戲光碟 中，光碟片上或以英文字母1 碼數字5 碼標示（例W00011 「Red Steel ），或以英文字母1 碼數字4 碼英文字母 1 碼標示（例W0410ABrothers in Arms：Double Time ）， 或以英文字母1 碼數字3 碼標示（例W220「No More Hero s 」），或以5 碼數字標示（例00380 「WiiSports 」）



，或以4 碼數字標示（0391「サバイバルキッズ」），或 以英文字母3 碼數字3 碼標示（例PWU-207 「SEGASupers tars Tennis 」），或以英文字母4 碼數字4 碼標示（例 RVLU-3440 「Shrekt he Third 」），或直接標記片名（ 例アナザ—コ—ト：R 記憶の扉「アナザ—コ—ト：R 記 憶の扉」），有扣案仿冒Wii 遊戲光碟目錄表1 份在卷可 稽（見警卷第397 頁至第407 頁），亦即如附件一、二所 示之盜版遊戲光碟中，並非全部之盜版遊戲光碟均有編號 ，且編號之方式亦有異，與一般販賣者將商品編號以利管 理之方式有異。然被告於警詢時亦陳稱違法重製光碟上之 編號，均係伊購買時即有等語（見警卷第18頁），衡諸被 告陳稱前揭違法重製光碟之來源係資源回收場乙情，故本 案所查扣之違法重製光碟編號方式不一乙情，亦尚屬合理 ；再如被告係欲以持往跳蚤市場或其他銷售方式散布前揭 違法重製光碟，則以被告之銷售管道，似亦非以有計畫、 有規模地重新編排光碟序號而散布銷售為必要。從而，亦 難僅因查扣之違法重製光碟上編號方式不一，即認被告毫 無散布之意圖。
⒍綜前所述，被告明知如附件一、二所示之光碟，係屬違法 重製之光碟，仍意圖散布而持有，被告違反著作權法之犯 行事證明確，被告前揭所辯，亦應係屬事後卸責之詞，不 足採信。
㈢綜上所述，被告被訴明知為未得商標權人同意，於附表壹之 同一商品使用相同註冊商標之商品，意圖販賣而輸入及陳列 之犯行，及明知附件一、二之遊戲光碟係侵害著作財產權之 光碟重製物，仍意圖散布而持有犯行，均事證明確，被告犯 行已堪認定，均應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、查被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於 101 年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而 販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第 97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而 持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方 式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所 欲規範者，除修正後第95條、第96條行為主體以外，且增列 意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或 網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵 權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第



一至四項參照）。對被告而言，就犯罪事實欄其所為，除 涉犯修正後第97條之意圖販賣而輸入、陳列仿冒商標商品罪 外，尚涉犯同條之意圖販賣而持有罪，經比較新、舊法結果 ，仍以適用行為時法律即99年8 月25日修正公布之商標法對 被告較為有利，起訴書認被告應適用修正後之商標法第97條 論罪科刑，尚有誤會，併此敘明。
二、
㈠被告明知「DORAEMON」玩具公仔及「Phiten」、「P 」、「 RAKUWA」商標首飾均係仿冒商標商品，仍意圖販賣而自中國 輸入，並將其所拍攝其上有前揭仿冒商標之玩具公仔及首飾 照片，刊登陳列於伊拍賣帳號上，供不特定人瀏覽標購，而 網路買賣為現今常見之交易方式，在網路上刊登仿冒商標商 品照片，自與陳列仿冒商標商品之實品無異，故核其所為， 係犯修正前商標法第82條意圖販賣而輸入、陳列仿冒商標商 品罪。
㈡按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之 手段為之，警察職權行使法第3 條第3 項定有明文。如行為 人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法 ，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決 意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「 釣魚」辦案之方式，因其僅係利用其機會，並非違法誘發他 人犯罪始予以逮捕。故關於販賣之罪，倘係員警基於誘捕偵 查佯裝買主而查獲者，因員警抑或受員警所託之人，主觀上 並無買受之真意，事實上並無買賣之意思合致，然被告原具 有有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有 無處罰之規定而論以未遂犯。查本件查扣之仿冒「DORAEMON 」商標圖樣之玩具公仔，及仿冒「Phiten」、「P 」及「RA KUWA」商標圖樣之首飾，均係被告先行主動在其所申設之網 頁刊登物品照片及拍賣訊息，經司法警察及告訴人銀谷公司 上網發覺後，始以誘捕偵查之方式佯裝購買而查獲，是司法 警察及告訴人銀谷公司自始既無買受之真意，被告之行為要 僅屬販賣未遂階段，然修正前商標法第82條關於販賣仿冒商 標商品之罰則並未處罰未遂犯，是本案自應僅就被告意圖販 賣而輸入、陳列仿冒商標商品之行為予以論處。檢察官起訴 意旨認被告所為係犯販賣仿冒商標商品罪，容有未洽，惟販 賣與意圖販賣而輸入、陳列乃高度與低度行為之實質上一罪 關係，且明定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題， 併予敘明。
㈢被告意圖散布而持有如附件一、二所示之違法重製遊戲光碟 ，核其此部分所為，則係犯著作權法第91條之1 第3 項、第



2 項意圖散布而持有侵害著作財產權之光碟重製物罪。三、被告意圖販賣而輸入仿「DORAEMON」商標之玩具公仔，及仿 「Phiten」、「P 」及「RAKUWA」商標首飾之低度行為，為 伊陳列之高度行為所吸收，不另論罪。
四、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者。被告自99年初起至本案為 警查獲止，意圖販賣而陳列前揭仿冒商標商品之營業性行為 ，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是以 被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延 續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有多次陳列之舉措 ，仍應評價認係包括一罪之集合犯；另被告係自93年間某日 起，即意圖散布而陸續持有如附件一、二所示之違法重製光 碟，亦係被告在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間 斷，顯具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上， 縱有多次持有之舉措，亦應評價認係包括一罪之集合犯，且 被告上開違反著作權法之犯行係自93年間持續至95年7 月1 日刑法修正施行後，自無新舊法比較之問題，附此敘明。五、被告係以一意圖販賣而陳列仿「DORAEMON」商標玩具公仔及 仿「Phiten」、「P 」、「RAKUWA」商標之首飾，係同時侵 害日商小學館公司及銀谷公司之財產法益，係一行為而觸犯 數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重 處斷。
六、公訴意旨認被告陳列侵害銀谷公司之商標，僅限「Phiten」 及「P 」，漏未認定「RAKUWA」；且漏未認定被告意圖販賣 而輸入如附表壹所示商品犯行；且就被告意圖散布而持有違 法重製光碟之時間，認係自99年間某日起。惟經本院調查審 理後，認被告尚有同時侵害銀谷公司所享有之「RAKUWA」商 標，且被告陳稱如附表壹所示商品係自中國淘寶網購入，客 觀上自有將附表壹之仿冒商標商品自中國輸入臺灣之情；且 被告於本院審理時亦自承伊係自93年間起，即陸續持有查扣 如附件一、二所示之光碟，而前揭部分與本院前開論罪科刑 部分，均係屬一罪之關係，本院自應併予審理。七、爰審酌被告未能尊重商標專用權人及著作財產權人之權利， 意圖販賣仿冒商標商品，及意圖散布違法重製光碟牟利，破



壞市場公平競爭及我國國際形象，其行為誠屬可議，惟念及 被告前未有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 存卷可參，且被告為低收入戶，其子復有輕度精神障礙，有 被告所提出之臺中市太平區低收入戶證明書及其子所持有之 中華民國身心障礙手冊各1 份在卷可稽（分見本院卷），又 本案被告持有之違法重製光碟數量雖甚龐大，然本院僅認定 被告係意圖散布而持有，尚無積極證據足以證明已生較大危 害之散布行為，參諸被告之個人家庭狀況，及著作權法第91 條之1 第2 項、第3 項法定本刑為有期徒刑6 月以上有期徒 刑，本院認就被告違反著作權法部分，如宣告有期徒刑7 月 以上短期自由刑，恐對被告之家庭造成極大負擔及影響，及 被告業已與日商小學館公司公司達成和解（就「DORAEMON」 商標部分），有本院調解程序筆錄1 份在卷可稽，及查扣之 仿「Phiten」商標商品數量甚多，亦尚未與銀谷公司達成和 解等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，及定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算 標準。
八、
㈠扣案如附表壹所示之仿冒商標商品，係被告犯修正前商標法 第82條之罪所陳列、輸入之物，應依修正前商標法第83條之