臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第2300號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳美珠
陳志遠
陳志明
陳志福
陳志清
上列被告等因背信等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第
8313號），茲本院判決如下：
主 文
陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，均緩刑貳年。
犯罪事實
一、陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清5 人均為陳定維 之子女。前因陳美珠與陳定維間，就祖產即坐落臺中市○○ 區○○段○0000○0 地號土地（下稱系爭土地），是否辦理 所有權移轉登記發生糾紛，陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志 福、陳志清明知其等間於現在（包括過去所負債務現在尚未 清償）無債權債務關係，且將來亦無欲發生債權債務關係， 就系爭土地並無設定最高限額抵押權之真意，僅為防止若上 揭土地所有權移轉登記予陳定維，將遭陳定維變賣之情狀， 竟基於使公務員將不實事項登載於所掌管公文書之犯意聯絡 ，先於98年10月14日以陳美珠為義務人兼債務人，陳志遠、 陳志明、陳志福、陳志清為權利人，製作系爭土地之抵押權 設定契約書，將系爭土地虛偽記載設定最高限額抵押權，擔 保債權總金額為新臺幣（下同）3 百萬元，佯為設定最高限 額抵押權予陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清，再於98年10 月15日【起訴書誤載為98年10月14日】委請不知情之代書吳 順忠持上揭文件，並填載土地登記申請書，至設於臺中市○ 區○○路○段000 號「臺中市中興地政事務所」，以設定最 高限額抵押權為原因，向該地政事務所申請將登記陳美珠所 有之系爭土地，以擔保債權總金額為3 百萬元，辦理最高限 額抵押權登記予陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清，致使不 知情之該地政事務所承辦公務員，於98年10月16日將上開虛 偽設定最高限額抵押權之不實事項，登載於其職務上所掌管 之土地登記簿上，足以生損害於陳定維權益及地政機關對於 土地登記、管理之正確性。嗣經陳定維與陳美珠於100 年3 月10日，因所有權移轉登記民事訴訟事件，在臺灣高等法院
臺中分院達成和解，約定陳美珠願將系爭土地應有部分3 分 之2 移轉登記予陳定維後，因陳美珠、陳志遠、陳志明、陳 志福、陳志清拒絕塗銷前揭不實之最高限額抵押權登記，陳 定維始於101 年2 月16日向臺灣臺中地方法院檢察署提出告 訴而查獲上情。
二、案經陳定維訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所 謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳 聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據 能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要 旨參照）。經查，證人陳定維在檢察官偵查時，係以證人之 身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結， 而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述 之真實性；且證人陳定維分別於檢察官訊問時之證述，並無 證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況 下所為，況證人陳定維業經被告陳美珠、陳志遠、陳志明、 陳志福、陳志清在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程 序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人陳定維於 偵查中之證言（參見臺灣臺中地方法院檢察署101 年度他字 第1142號偵查卷宗第11頁反面至第13頁），自具有證據能力
。
㈡以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（ 除理由欄㈠所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接 提示而為合法之調查，檢察官、被告陳美珠、陳志遠、陳志 明、陳志福、陳志清均同意作為證據，本院審酌前開證據作 成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可 信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明 。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告陳美珠 、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清均未表示無證據能力， 自應認均具有證據能力。
二、訊據被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清對上揭 犯罪事實，於本院審理時均坦承不諱（參見本院卷宗第79頁 ），核與證人即告訴人陳定維、證人即代書吳順忠分別於偵 訊中及本院審理中具結證述；證人即同案被告陳志明、陳志 清分別於本院審理中具結證述內容（參見臺灣臺中地方法院 檢察署101 年度他字第1142號偵查卷宗第11頁反面至第13頁 、第44頁反面至第45頁；本院卷宗第69頁至第76頁）相符， 並有臺中市中興地政事務所101 年3 月13日中興地所四字第 0000000000號函檢附之系爭土地過戶、辦理抵押權登記之申 請登記資料各1 份、系爭土地土地登記第一類謄本、土地登 記第二類謄本各1 份、臺灣高等法院臺中分院100 年0 月31 日和解筆錄影本1 份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101 年 度他字第1142號偵查卷宗第6 頁至第8 頁、第16頁至第33頁 、第47頁；本院卷宗第95頁至第97頁）附卷可參。從而，被 告陳美珠與被告陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清明知其等 間於現在（包括過去所負債務現在尚未清償）無債權債務關 係，且將來亦無欲發生債權債務關係，就系爭土地並無設定 最高限額抵押權之真意，僅為防止若上揭土地所有權移轉登 記予告訴人陳定維，將遭告訴人陳定維變賣，被告陳美珠、 陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清就系爭土地有以不實之設 定最高限額抵押權關係，登記被告陳美珠為義務人兼債務人 ，被告陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清為權利人，將系爭 土地虛偽記載設定最高限額抵押權，擔保債權總金額為3 百
萬元，而使公務員登載不實之犯罪故意，並使公務員將此不 實事項登載在所掌之公文書，足生損害於證人陳定維權益、 地政機關對於土地及建物管理之正確性甚明。是被告陳美珠 、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清上開自白，確與前揭事 證相符，本案事證明確，被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳 志福、陳志清所為上揭犯行，均堪以認定。
三、核被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清所為，均 係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。按共同正犯之成 立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上 字第862 號判例要旨參照）。被告陳美珠、陳志遠、陳志明 、陳志福、陳志清間，就上開使公務員登載不實之犯行部分 ，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知 情之代書犯使公務員登載不實罪，為間接正犯。又起訴意旨 雖以被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清於98年 10月14日委請不知情之代書即證人吳順忠持系爭土地抵押權 設定契約書，至「臺中市中興地政事務所」申請將系爭土地 辦理最高限額抵押權登記等語，然應係被告陳美珠、陳志遠 、陳志明、陳志福、陳志清於98年10月15日委請證人吳順忠 為之，已如前述，起訴意旨此部分顯係誤載，附此敘明。爰 審酌被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清以虛偽 設定最高限額抵押權為由，向地政機關為最高限額抵押權登 記，所為影響地政機關管理土地登記資料正確性，其行為殊 無足取，然念及被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳 志清所為係為防止若上揭土地所有權移轉登記予告訴人陳定 維，將遭人變賣；況被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福 、陳志清平日素行尚稱良好並無前科，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表各1 份存卷可考；又被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志 福、陳志清業已辦理塗銷最高限額抵押權之登記等情，此有 系爭土地土地登記第一類謄本1 紙、告訴人陳定維刑事陳報 狀1 份（參見本院卷宗第107 頁至第109 頁）附卷可參，足 見其等尚有悔意態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準。又被告陳美珠、陳志遠、陳 志明、陳志福、陳志清前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份存卷可考，其等均 因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，信其 等經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不 執行其刑為當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款予以宣告緩
刑2 年，用啟自新。
四、公訴意旨另認被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志 清均係告訴人陳定維之子女，因告訴人陳定維為避免名下財 產過多致影響申請「敬老福利生活津貼」資格，經徵得被告 陳美珠同意，透過代書吳順忠於96年4 月9 日將告訴人陳定 維所有之系爭土地，借名登記予被告陳美珠，嗣因告訴人陳 定維要求被告陳美珠回復登記，而被告陳美珠、陳志遠、陳 志明、陳志福、陳志清因顧慮祖產即系爭土地遭告訴人陳定 維變賣，除被告陳美珠拒絕回復登記外，被告陳美珠、陳志 遠、陳志明、陳志福、陳志清明知其等並無設定最高限額抵 押權之真意且彼此間亦無債務之往來，竟基於意圖為自己不 法利益之背信犯意聯絡，違背告訴人陳定維所託付之任務， 利用不知情之證人吳順忠於98年10月15日【起訴書誤載為98 年10月14日】向臺中市中興地政事務所申請就系爭土地設定 最高限額抵押權予被告陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清， 致生損害於告訴人陳定維之財產等情，因認為被告陳美珠、 陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清上揭所為，均係涉犯刑法 第342 條第1 項之背信罪嫌等語。經查：
㈠按直系血親犯刑法第342 條背信罪者，依同法第343 條準用 同法第324 條第2 項規定，須告訴乃論；復依刑事訴訟法第 237 條第1 項規定，告訴乃論之罪，其告訴自得為告訴之人 知悉犯人之時起，於6 個月內為之，如逾法定告訴期間，依 同法第303 條第3 款規定，應諭知不受理之判決（最高法院 89年度臺非字第84號判決要旨參照）；至所謂知悉犯人者， 係指知悉犯罪者為何人，以及確知犯人之犯罪事實而言。則 告訴乃論之罪，既係以合法告訴為訴追犯罪之條件，其告訴 權人是否提出告訴、其告訴有無逾告訴期間，法院自應依職 權調查之（最高法院96年度臺上字第5978號判決要旨參照） 。
㈡被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清因背信案件 ，經檢察官提起公訴，認其等均係犯刑法第342 條第1 項之 背信罪，然被告陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清 與告訴人陳定維間均為一親等直系血親，此有全戶戶籍資料 查詢結果5 紙（參見本院卷宗第13頁至第17頁）附卷可參， 依刑法第343 條準用同法第324 條第2 項規定，須告訴乃論 ，然告訴人陳定維於99年4 月30日就系爭土地以被告陳美珠 為民事事件被告，向本院民事庭提起所有權移轉登記民事訴 訟，此有民事起訴狀及檢附之證物影本各1 份（參見本院99 年度司中調字第986 號民事聲請事件卷宗第1 頁至第8 頁） 附卷可參，足徵告訴人陳定維知悉被告陳美珠、陳志遠、陳
志明、陳志福、陳志清之犯罪時間為99年4 月30日；而告訴 人陳定維竟遲至101 年2 月16日始具狀告訴被告陳美珠、陳 志遠、陳志明、陳志福、陳志清背信等情，此有刑事告訴狀 1 份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101 年度他字第1142號 偵查卷宗第1 頁至第3 頁）附卷可參，顯已逾告訴期間，原 應依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理之判決，惟被告 陳美珠、陳志遠、陳志明、陳志福、陳志清所犯此部分親屬 間背信罪與前揭經本院判處有罪之使公務員登載不實罪部分 ，公訴人認為係想像競合犯，屬裁判上一罪，爰不另為不受 理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
刑事第九庭 審判長法官 莊深淵
法 官 周莉菁
法 官 唐中興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 黃麗靜
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書 記 官 黃麗靜
【附錄本件判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。