臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第2211號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 溫平全
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27265
號），本院判決如下：
主 文
溫平全共同侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。 犯罪事實
一、溫平全前於民國97年間，因施用毒品及持有毒品等案件，經 本院先後以97年度訴字第4149號及97年度中簡字第3753號， 分別判處有期徒刑6月及3月確定，並定應執行有期徒刑8月 確定；另於98年間因業務過失致死案件，經本院以98年度交 易字第173號判處有期徒刑10月確定，並與上開案件經本院 以98年度聲字第2914號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，經 入監執行後於98年12月15日縮短刑期假釋出監，99年3月27 日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎溫平全猶不知悔 改，經由許鐿龍（通緝中）告知位於臺中市○○區○○路○ 段000巷0號2樓之2住戶林漢慶因病住院，無人在家，認有機 可乘，遂與許鐿龍共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯 意聯絡，於100年2月24日下午至翌日（即25日）上午期間， 由許鐿龍侵入林漢慶住處內（侵入住宅部分未據告訴），溫 平全負責把風之方式，共同竊取林漢慶所有現金新臺幣（下 同）100萬元、郵局、臺灣銀行存摺各1本、房屋、土地所有 權狀各1份、印章2個、國民身分證、支付證、金飾（戒指4 只、項鍊1條）、軍人儲蓄獎券（面額20萬元4張、面額40 萬元1張），得手後2人隨即平分上開現金，其餘財物均由溫 平全取走。嗣許鐿龍於100年2月底某日，將竊得之其中12萬 元交付予其母賴秋蘭（收受贓物部分，另經臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官為不起訴處分）作為生活費用後，逃逸無蹤 。溫平全則於100年3月11日，以6萬7000元價格將前揭竊得 之金飾出售予不知情之金佶利銀樓負責人陳聖元，得款後供 己花用殆盡；俟至100年4月間某日，再佯以拾獲物品為由， 將上開竊得除現金及金飾以外之物品全部退還予林漢慶。二、案經林漢慶訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
(一)按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人
，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。再按刑 事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到者。」。蓋被告以外之人於司法警察 機關調查中所為之陳述，性質上雖傳聞證據，惟既以刑事訴 訟法第229條至231條規定司法警察官、司法警察具有調查犯 罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫 無例外地全無證據能力，亦非所宜。再者，如被告以外之人 於檢察事務官、司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情 況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程式 中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述 之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。又謂「顯 有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力， 並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別 ，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參 ）。經查，證人即同案被告許鐿龍於偵訊時經傳、拘並未到 庭，已經臺灣臺中地方法院檢察署發佈通緝在案，而本院審 理時再為傳喚仍未到庭等情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官送達證書及拘票、臺中市政府警察局太平分局101年2月 13日中市警太分偵字第0000000000號函所檢附之報告書、檢 察官簽呈、本院送達證書及臺灣高等法院被告全國通緝紀錄 表等在卷可佐（見偵卷第第81頁至第84頁、本院卷第85頁、 第101頁及第117頁）；此外，並查無有其他可得傳喚證人許 鐿龍之處所，足見該證人確已所在不明而無法傳喚，應認符 合客觀上不能受詰問之要件。而證人許鐿龍於警詢中之證述 距案發日較近，內容所述其親身經歷之經過，並無明顯矛盾 、不合理或遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情 形，且較少權衡利害得失或受他人干預，亦較無來自被告同 庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴 護被告之機會；又觀證人許鐿龍警詢筆錄之製作，並無違反 法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時 復已踐行告知義務等法定程序，且其於警詢中之證述均係採 一問一答之方式製作筆錄，亦無系爭筆錄有何違法或不當取
得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而 為證述，又無其他證據足使本院認其先前於警詢中之證言， 有何違法取供之情事，是以證人許鐿龍於警詢中之證言，核 其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信用性，該警詢筆錄客觀上具有較可信之 特別情況，且就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證 明犯罪事實存否所必要，應認其於警詢中之證言例外具有證 據能力。
(二)又按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。經查，證人即告訴人林漢慶、賴秋蘭、彭思淵 、陳聖元於警詢之證述，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官、 被告於本院準備程序時，對於上開證據之證據能力均未表示 意見（見本院卷第32頁背面），被告亦僅稱證人賴秋蘭之證 詞不實在，而上開證人林漢慶、賴秋蘭、彭思淵亦均於本院 審理中到庭分別接受交互詰問作證，已確保各該被告之詰問 權，則綜上說明，上開證人之證言自均具有證據能力。(三)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。二、訊據被告溫平全固坦認有拿取告訴人林漢慶遭竊之財物一情 ，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：案發當天下午許鐿龍有 說要去偷竊的事，伊有勸不要這樣，就去附近網咖店，當晚 伊因為在許鐿龍家附近，許鐿龍請伊到隔壁1樓樓梯間拿1包 東西，就騎機車載伊回家，回到家後，伊才發現那是告訴人 的東西，許鐿龍為塞住伊的口，便給伊10幾萬元，並叫伊去 變賣金飾，另將其餘東西銷毀，但伊之後將變賣金飾款挪為
己用，而把那剩餘東西還給告訴人，伊並沒有侵入告訴人住 處偷竊，也不知道許鐿龍真的去偷東西云云。經查：(一)告訴人林漢慶於100年2月24日下午，昏倒在勤益科技大學操 場，晚上7點多經人發現送醫急診，翌日（即25日）早上返 回臺中市○○區○○路○段000巷0號2樓之2住家後，發現置 於廚房瓦斯爐下小鐵櫃內之現金、存摺等物等物遭竊，報警 後，被告於100年4月間某日，佯以拾獲物品為由，將遭竊之 郵局、臺灣銀行存摺各1本、房屋、土地所有權狀各1份、印 章2個、國民身分證、支付證、軍人儲蓄獎券（面額20萬元4 張、面額40萬元1張）交還告訴人；嗣員警查得被告於100年 3月11日，尚將遭竊之戒指4只、項鍊1條（共重13錢75分） 以6萬7000元價出售予金佶利銀樓等情，業據證人即告訴人 林漢慶、金佶利銀樓負責人陳聖元及同案被告劉秋蘭分別於 警詢及本院審理時指證明確（見警卷第19頁至第24頁、本院 卷第40頁、第89頁及第90頁），復有臺中市政府警察局太平 分局坪林派出所受理刑事案件報案三聯單及紀錄表、軍人儲 蓄獎券遺失通知暨代查申請表、金佶利銀樓金飾買入登記簿 照片等附卷可稽（見警卷第25頁至第30頁），且為被告所坦 承，是此部分事實，堪以認定。
(二)同案被告許鐿龍於警詢時就告訴人上揭證述遭竊之時間，其 確與被告共同基於竊盜之犯意聯絡，非法侵入告訴人上址住 處竊取上開財物，得手後僅與被告平分竊取之現金，其餘均 由被告拿走，其再將分得現金中之12萬元交付予其母親賴秋 蘭作為生活費用等犯行業已供認不諱（見警卷第3頁、第4頁 ），並經證人即同案被告賴秋蘭證述屬實（詳警卷第14頁、 偵卷第21頁背面及本院卷第40頁及第41頁）。(三)被告雖以前詞置辯，惟查：
1、證人許鐿龍於100年10月27日警詢時已證稱：「我於100年2 月24日晚上許我找溫平全一起去林漢慶住處偷竊，溫平全說 好並於2個小時後就到我家找我，然後我就帶他一起到林漢 慶住處偷竊。」、「當天被害人林漢慶去醫院，所以門未關 。」、「（問：你們前往林漢慶家竊盜前，是否曾經向溫平 全說過你聽你母親講你家鄰居一位老伯（林漢慶）家裡有一 大筆錢，你並找他一起去行竊，是否有此事？）我只是跟他 講我家鄰居一位老伯（林漢慶）家裡有現金，且他去醫院， 家裡門沒鎖，我找他一起去行竊而已。」等語明確；且由被 告於偵訊及本院審理時供稱：「我有去許鐿龍他家，許鐿龍 有跟我說林漢慶家裡有東西，有錢，就帶我上去林漢慶家的 門口，他叫我進去，但是我不敢，後來我們就下樓，許鐿龍 有表示要進林漢慶家裡行竊，我有跟他說不要這樣子。之後
我就去網咖，後來許鐿龍當天就打電話給我，叫我當天晚上 去他家裡，他就騎摩托車，叫我從他家旁邊樓梯拿一袋東西 ，就說去我家，…」、「進去被害人家的人是許鐿龍，不是 我本人，我並沒有侵入被害家中。」等語（詳見偵卷第22頁 背面、本院卷第31頁背面），可知被告自始即知許鐿龍有至 告訴人住家行竊之意圖，且其亦曾與許鐿龍於100年2月24日 下午，至告訴人住處欲為行竊，因害怕而臨時中止；是被告 於同日晚間告訴人生病住院後，應許鐿龍之邀約，再度至告 訴人住家之樓梯間等候，迨許鐿龍竊取告訴人之上開財物後 ，2人旋即騎乘機車返家瓜分贓物，細繹被告所為，縱或其 未侵入告訴人住處或先前曾勸阻許鐿龍行竊，亦難謂非與許 鐿龍為竊盜之犯意聯絡，並分擔竊盜行為。是被告辯稱其不 知情云云，實難讓人信服。
2、況同案被告賴秋蘭於偵查時已供述：「案發六、七個月後， 許鐿龍跟我聯絡時，他有說是他跟溫平全去做的，時間是在 9 月底的時候，我是警察通知我去做筆錄時，我才知道這一 件事，警察聯絡我叫我找到許鐿龍，我才聯絡許鐿龍。」等 語不諱（詳見偵卷第22頁），並於本院審理時以證人身分具 結證實（見本院卷第41頁）。另證人彭思淵於審理時亦證稱 ：「我跟溫平全共同的朋友說，許鐿龍跟別人偷拿錢，問我 分到多少，那個朋友介紹給他，為何沒有拿到，我反問他說 為何認為這個錢是偷的，他叫我去問許鐿龍比較清楚，所以 我才再去問許鐿龍。」、「（問：許鐿龍有無跟你承認他去 偷的嗎？）有。」、「（問：他有無跟你說是跟誰一起去偷 的？）許鐿龍有跟我說是跟溫平全一起去偷的。」、「（問 ：他有無跟你詳細說是如何分工偷的？）鑰匙是許鐿龍拿出 來的。許鐿龍說他母親會照顧那個老榮民，他母親那裡會有 鑰匙，許鐿龍就拿到鑰匙，約了溫平全，其中壹個把風，壹 個去偷，至於是誰把風我忘記了。我說的都是許鐿龍親口跟 我說的。」、「（問：就你所知許鐿龍和溫平全偷完後如何 分贓？）一人50萬元現金，黃金歸溫平全。其他東西就丟掉 還是給誰忘了。」、「（問：許鐿龍說他跟溫平全去偷，他 有無跟你說他偷的時間在何時？）好像是在半夜還是凌晨。 我確定他跟我講得不是白天。」、「（問：許鐿龍有無說為 何拿到鑰匙就可以進去，有無提到屋主的狀況？）他說屋主 老人痴呆，送進醫院，他說他這次偷應該算是第二次進去， 跟溫平全一起去，他第一次並沒有偷成，但是否是跟溫平全 進去我不知道。」、「我跟溫平全沒有接觸。我跟許鐿龍在 一起，還有一些朋友在一起，溫平全打電話過去，許鐿龍接 完電話後，跟我們說，黃金都是溫平全拿的，一人還分了50
萬元，就邊說邊罵，許鐿龍說他自己身上還有錢，溫平全錢 花完了還要來找他拿。」等語（詳本院卷第105頁背面至第 107頁）。均核與被告、證人許鐿龍上開供證情節大致吻合 。
3、查被告與許鐿龍係多年好友關係，之間並無何仇恨嫌隙，且 許鐿龍於分贓後即已逃匿無蹤，為被告自承在卷（詳見本院 卷第20頁及第21頁）；果若被告無何竊盜之意，亦不知許鐿 龍已為竊盜犯行，許鐿龍豈需於竊盜得逞後即讓被告知曉， 又擔心被告張揚，犯行敗露，將其大半贓物分予被告，之後 自己再無忌諱地向友人稱其與被告共同行竊之事，此矛盾行 徑顯已違常情；況許鐿龍經警查獲後亦已坦認其竊盜犯行， 衡情固是全盤托出實情，抑或基於情誼而隱匿被告收受贓物 之部分犯行，亦無由再虛詞誣陷被告同謀竊盜之必要。(四)綜上所述，被告前開揭所辯，顯係避重就輕，卸責矯飾之詞 ，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜 罪。被告與許鐿龍間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告前於97年間，因施用毒品及持有毒品等案件，經本院 先後以97年度訴字第4149號及97年度中簡字第3753號，分別 判處有期徒刑6月及3月確定，並定應執行有期徒刑8月確定 ；另於98年間因業務過失致死案件，經本院以98年度交易字 第173號判處有期徒刑10月確定，並與上開案件經本院以98 年度聲字第2914號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，經入監 執行後於98年12月15日縮短刑期假釋出監，再於99年3月27 日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告正值青壯， 不思以正當方式賺取金錢，僅因貪圖一己私利，即恣意侵害 他人之財產法益，且其係以侵入住宅之方式為竊盜犯行，除 侵害他人財產法益外，對於他人居家之安全亦危害非輕，暨 其犯罪之動機、目的、手段、僅返還帳戶等證件資料而尚未 賠償被害人損失，及被告自始至終否認竊盜犯行、國中畢業 之教育程度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第七庭 法 官 王怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳貴卿
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。