分配表異議之訴
臺灣桃園地方法院(民事),訴字,101年度,1074號
TYDV,101,訴,1074,20130403,2

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1074號
原　　　告　永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人　邱正雄
訴訟代理人　許文山
　　　　　　陳雅惠
被　　　告　朱文成
訴訟代理人　陳學驊律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年3 月4 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債 權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、 第41條第1 項前段、第3項分別定有明文。查原告為本院100 年度司執字第27350 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執 行事件）債權人，而本院民事執行處係於民國101 年5 月21 日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於101 年6 月19日 上午10時實行分配，再於101 年5 月28日送達系爭分配表予 原告，被告及原告分別為執行標的之第一順位抵押權人及普 通債權人，惟原告不同意被告所受分配金額，先於系爭分配 表所定分配期日前之101 年6 月18日具狀聲明異議，復於分 配期日起10日內之101 年6 月25日向本院提起本件分配表異 議之訴，另向執行法院提出本件訴狀影本作為起訴之證明等 情，業據本院核閱系爭執行卷宗屬實，是原告起訴合於強制 執行法第41條第3 項規定，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭執行事件債務人即訴外人黃依祥於83年6 月30日擔任訴 外人沈秀卿之連帶保證人向原告借款新臺幣（下同）660 萬 元、40萬元，詎料該2 筆借款自83年9 月26日起即未攤還本 息，原告遂依借據第3 條關於債務視為全部到期之約定，對 黃依祥、沈秀卿二人訴請清償借款，並取得臺灣臺北地方法



院（下稱臺北地院）86年度訴字第1430號民事判決暨確定證 明書之執行名義，嗣經執行部分受償後，尚欠本金140 萬元 及其利息、違約金，求償不足額部分已由臺北地院換發該院 98年度司執字第95985 號債權憑證，原告再於100 年4 月21 日持上開債權憑證向黃依祥聲請強制執行，復經系爭執行事 件就黃依祥所有門牌號碼為桃園縣桃園市○○街000 號之房 地予以強制執行在案。
㈡爾後，被告持其就黃依祥所有上開房地於83年9 月12日設定 之72萬元抵押權（下稱系爭抵押權）之抵押權設定契約書、 支票2 紙（票面金額分別為11萬7,000 元、17萬5,00 0 元 、發票日均為83年8 月14日、發票人為訴外人榮生企業有限 公司、背書人為黃依祥，合稱系爭支票）及本票1 紙（票面 金額為354,000 元、發票日為83年8 月15日、到期日為83年 8 月24日，下稱系爭本票）等文件於系爭執行事件中聲明參 與分配，系爭分配表雖將被告上開之債權列入分配，惟交付 票據之原因眾多，尚難遽認被告與黃依祥間有借貸關係之存 在，況系爭抵押權設定日在系爭支票、本票發票日後之83年 9 月12日，可推知系爭抵押權係以系爭支票、本票為債權而 為設定。
㈢系爭支票部分：因發票地及付款地均在臺北市，依票據法第 130 條、第132 條之規定應於發票日7 日內為付款之提示， 參照最高法院58年度台上字第3857號裁判要旨，該7 日為除 斥期間，然系爭支票係遲至84年1 月19日始為之，顯已逾期 ，故被告自不得對背書人黃依祥行使追索權。系爭本票部分 ：經臺北地院於86年2 月21日核發86年度票字第3383號民事 裁定，故依票據法第22條第1 項規定，執票人對發票人之權 利自86年2 月21日起算，迄至89年2 月20日止，3 年內不行 使即消滅。
㈣原告否認被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，被 告於系爭執行事件提出執行文件既係系爭本票及支票，又金 錢借貸契約屬要物契約，且票據為無因性，尚難因系爭支票 及本票即得證明其原因關係為金錢借貸，故被告須就交付金 錢之事實負舉證責任，如被告不能證明，則其聲明參與分配 ，自屬無據。另被告就系爭本票雖取得本院100 年度桃簡字 第1297號民事確定判決（下稱100 桃簡1297號確定判決）， 就系爭支票取得本院101 年度桃簡字第1110號民事確定判決 （下稱101 桃簡1100號確定判決），然依民事訴訟法第401 條第1 項規定，上開兩件確定判決之既判力僅存於被告與黃 依祥間，而不及於非當事人之原告，是原告提起本訴，尚難 謂違反民事判決之既判力而不得提起。又本件分配表異議之



訴，其訴訟標的之法律關係為原告對分配表之異議權，而10 0 桃簡1297號確定判決為被告對黃依祥行使給付票款請求權 ，另101 桃簡字第1110號民事確定判決為被告就系爭支票以 消費借貸之法律關係為借款債權之請求，依最高法院98年度 臺抗字第289 號裁定意旨，本件與上開二者尚非實體法上相 同之權利，訴訟標的法律關係即有不同，難謂本件後訴訟應 受前訴訟確定判決之既判力拘束（參照最高法院19年上字第 278 號判例要旨），且101 桃簡1110號清償債務黃依祥係因 未應訴受敗訴判決，其未拋棄時效抗辯權，故此抗辯權非既 判力所及，況本件訴訟較101 桃簡1110號清償債務事件繫屬 在先，並非後訴訟，則黃依祥怠於行使時效抗辯權據以拒絕 給付，身為黃依祥之債權人之原告自得代位主張之，是抗辯 權一經行使，該請求權即歸於消滅。是原告於本件代位行使 時效抗辯權係先於上開101 桃簡1110號清償債務事件，故已 生時效抗辯之效力。
㈤參照最高法院50年度臺上字第2868號判例意旨，須債務人為 承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可為其有 拋棄時效利益之默示意思表示，如其不知，對其得享受時效 利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同 意拋棄時效利益之意。有關被告所稱黃依祥對系爭支票、本 票債務從未表示拒絕或否認，僅能證明其對債務之有無、數 額等並不爭執，尚難謂其確有拋棄時效抗辯權之意。故黃依 祥復未以契約約定承認被告之債務，則被告以黃依祥已承認 系爭票款債務，不得再主張時效抗辯云云，洵屬無據。 ㈥綜上，本件系爭抵押權擔保被告所持系爭支票之追索權、系 爭本票之債權請求權均已因罹於時效而消滅，而非擔保借款 債權，縱為借款債權，亦已時效完成，自不得再行使抵押權 參與分配。況依民法第880 條之規定，抵押權所擔保債權之 請求權之消滅時效完成及除斥期間之經過即歸於消滅，縱債 務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付 之抗辯，致受敗訴判決確定，對已因除斥期間經過而消滅之 抵押權不生影響（參照最高法院89年度臺上字第1476號裁判 意旨），而被告就系爭本票債權已於89年2 月21日因罹於時 效而消滅，則本件系爭抵押權溯及於94年月21日亦因除斥期 間經過而隨之消滅，故系爭抵押權亦因擔保之債權時效完成 後，被告未於5 年間實行抵押權，自不得再以抵押權人地位 受償，然被告遲於100 年9 月6 日始聲明參與分配，因時效 完成後，即不生消滅時效中斷之問題，且依民法第144 條第 1 項規定，僅債務人有拒絕給付抗辯權，且一經行使抗辯權 後，請求權即歸於消滅（最高法院99年度第5 次民事庭會議



、88年度臺簡上字第22號裁判意旨可資參照）。準此，黃依 祥怠於對被告主張系爭抵押權以系爭支票、本票為所擔保之 票據債權其時效業已完成，而系爭抵押權亦已因除斥期間經 過而不存在，故原告自得代位黃依祥行使時效抗辯權；退步 言之，縱認票款、借款及利息請求權未罹於時效而系爭抵押 權仍存在，然依民法第861 條第2 項、第145 條第2 項之規 定，利息請求權只有5 年，則自原告向本院聲明參與分配時 往前計算5 年，於95年9 月6 日前之利息請求權已消滅，故 原告亦代位黃依祥提出時效抗辯，故系爭分配表次序6 就利 息之記載亦有錯誤，超過部分即43萬2,149 元及17萬6,280 元已罹於時效，被告不得優先受償，應重製分配表，並改列 分配予原告。為此，爰依民法第242 條、強制執行法第41條 第1 項前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件 於101 年5 月21日製作之系爭分配表，其中次序4 所列被告 應代扣之執行費5,168 元，及次序6 所列被告應受分配之第 一順位抵押權債權本金及利息共127 萬6,889 元，應予剔除 ，不得列入分配，並改分配予原告。
二、被告則以：
㈠被告否認原告所稱系爭抵押權設定係為擔保系爭支票、本票 債權，況被告無從以非黃依祥本人簽發之系爭支票設定抵押 權，系爭抵押權係因被告前應黃依祥要求而陸續借款，為擔 保借款債權，經雙方同意下始就黃依祥名下不動產而為設定 ，以擔保被告所借之金錢消費借貸債權72萬元，此可自抵押 權設定文件中推知，亦有證人葉欽民之證言為證，且葉欽民 更證稱未見過系爭支票、本票。況原告所主張之系爭本票、 支票，係黃依祥為簡化還款方式所為清償借款及立據證明確 有借款關係之擔保，始由黃依祥交付予被告，被告當時係將 黃依祥之相關債務證明文件一併附上以進行參與分配，並非 表示系爭抵押權係基於擔保系爭本票、支票所為之設定，甚 且，系爭抵押權設定之金額與票據所載之不相符，且抵押權 設定文件上並未記載以系爭支票、本票作為其設定所擔保之 債權，故此部分原告應屬誤會。又系爭支票、本票債務，黃 依祥從未表示拒絕或否認，僅係消極延緩清償期，足認當時 確存有借款關係。
㈡被告與黃依祥間存有以系爭本票、支票為借款擔保之事實， 已分別取得100 桃簡1297號、101 桃簡1110號確定判決認定 黃依祥應分別給付被告票款35萬4,000 元、借款29萬2,000 元，及各自83年8 月24日、84年1 月20日起，均至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息，足見被告確向黃依祥主張清 償其所積欠之本息，黃依祥對於被告再三向其催討清償所積



欠之借款一事，黃依祥未曾爭執，且先前本票裁定程序、給 付票款訴訟程序及強制執行期間，黃依祥對被告對其所主張 之借款債權、票據權利及抵押權皆未曾表示異議，據得以推 定被告所陳屬實。是以，黃依祥既已屢屢承認被告之債權， 且上開二件民事事件審理中，黃依祥均有接獲開庭通知但未 出庭，益證黃依祥有拋棄時效之抗辯，則相關債權之時效俱 經被告之請求及黃依祥所承認，請求權時效應依法中斷，並 無罹於時效之情，且既經確定判決，自無從再主張時效消滅 之抗辯權而拒絕給付，乃屬當然（參照最高法院93年度臺上 字第1736號判決要旨），則原告既代位黃依祥主張，自無從 代位其所已無之權利。故已有上開判決之遮斷效，則原告自 無從代位黃依祥已無之時效抗辯權而為主張。
㈢借款債權請求權消滅時效為15年，又本件借款債權成立後， 黃依祥於83年8 月14日簽發系爭支票作為清債債務之用並為 交付，則被告對黃依祥之借款返還請求權如依該日為可得請 求之日，則消滅時效終期自應為98年8 月13日，再依民法第 880 條規定，擔保該借款債權之系爭抵押權，於時效完成後 ，尚有5 年之除斥期間，亦即系爭抵押權延至103 年8 月14 日始將消滅。又被告於約8 、9 年前曾參與分配過，但因流 標而未受分配。另利息部分，參以上開二件確定判決主文之 記載，均顯示黃依祥因未於訴訟審理中對利息請求權主張時 效抗辯而自始放棄，故黃依祥因受既判力所及，無從於後訴 訟程序中再為時效抗辯，同理，原告自無從代位黃依祥所無 之時效抗辯權，亦無剔除部分利息請求權之必要。從而，被 告今以抵押權人資格，提出他項權利證明書、抵押權設定契 約書及交付借款證明等資料參與分配，於法並無不合等語， 資為抗辯。並聲明；原告之訴駁回。
三、本件經兩造於本院102 年1 月30日言詞辯論期日協議後簡化 爭點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於100 年4 月21日持系臺北地院98年度司執字第95985 號債權憑證向本院聲請就黃依祥所有之不動產予以強制執行 ，經系爭執行事件將黃依祥所有之不動產以160 萬0,550 元 拍定在案，並於101 年5 月21日製作系爭分配表，其中被告 係第一順位抵押權人，優先分配之債權為：執行費5,168 元 、抵押權債權本金及利息共計127 萬6,889 元。 ⒉被告係於100 年9 月6 日對系爭執行事件聲明參與分配，陳 報其抵押權設定金額為72萬元，並提出相關債權之其他證明 文件即系爭支票、本票。
⒊被告係於84年1 月19日持系爭支票為付款之提示而遭退票。



另被告曾持系爭本票向臺北地院聲請強制執行，經該院於86 年2 月21日以86年票字第3383號裁定准予強制執行在案，期 後被告又持系爭本票、支票向本院起訴請求黃依祥給付票款 ，經本院桃園簡易庭於101 年3 月27日以100 桃簡1297號確 定判決，認定被告請求系爭本票之票款本金35萬4,000 元及 其利息部分，為有理由，至於系爭支票部分，則予以駁回。 ⒋被告就系爭支票共計29萬2,000 元部分，另行起訴請求黃依 祥給付借款清償債務，並經本院桃園簡易庭於101 年11月9 日以101 桃簡1110號確定判決，認定被告請求黃依祥給付借 款292,000 元及其利息部分，為有理由。 ㈡兩造爭執事項：
⒈系爭抵押權所擔保之債權，係屬借款債權或是支票及本票債 權？
⒉如抵押權所擔保係屬借款債權，則原告是否仍得代位黃依祥 主張系爭借款請求權已時效消滅？及其抵押權依民法第880 條規定因5 年之除斥期間不實行已消滅？
⒊系爭本票部分：
⑴100 桃簡1297號確定判決已認定被告請求黃依祥給付系爭本 票之票款本金35萬4,000 元及其利息部分，為有理由，則原 告是否仍得代位黃依祥主張系爭本票之請求權已時效消滅？ 及其抵押權依民法第880 條規定因5 年之除斥期間不實行已 消滅？
⑵如可，則系爭本票之3 年請求權時效是否於89年2 月21日時 效消滅？及其抵押權是否於94年2 月21日消滅？或因債務人 黃依祥未提起時效抗辯，經本院桃園簡易庭100 桃簡1297號 簡易判決確定日起，重新起算5 年之時效？
⑶如不可，則原告主張依民法第861 條規定，就系爭本票之利 息請求權超過5 年之部分，亦因罹於時效而消滅，該部分利 息所受分配之金額應予剔除？有無理由？如有理由，則應剔 除之金額為多少？
⒋系爭支票部分：
⑴101 桃簡1110號確定判決已認定被告請求黃依祥給付借款29 萬2,000 元及其利息部分，為有理由，則原告是否仍得代位 黃依祥主張借款之請求權已時效消滅？
⑵如可，則系爭支票所擔保之借款債權之15年請求權時效是否 於98年8 月14日時效消滅（註：被告於101 桃簡1110號案件 中係主張黃依祥於83年5 月間向其借款）？
⑶如不可，則原告主張依民法第861 條規定，就系爭支票之利 息請求權超過5 年之部分，亦因罹於時效而消滅，該部分利 息所受分配之金額應予剔除？有無理由？如有理由，則應剔



除之金額為多少？
（以上均見本院卷第101 頁背面及102 頁）四、本院之判斷：
原告提起本件分配表異議之訴，主張被告於系爭執行事件就 系爭抵押債權所擔保之債權為支票、本票債權，而非借款債 權，且因被告之系爭票款請求權時效已消滅，系爭抵押權亦 逾5 年之除斥期間而未實施，被告之抵押債權已不得受償， 縱認存有系爭抵押權，利息逾5 年部分亦不得優先受償等情 ，惟被告否認之，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭抵押權所擔保之債權為借款債權：
⒈按抵押權之性質既係從屬於債權而存在（最高法院46年台上 字第1098號判例意旨參照），準此，普通抵押權為典型之擔 保物權，具有成立上之從屬性，即普通抵押權之成立以債權 之存在為前提，債權若不存在，則普通抵押權亦不成立。次 按所謂最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定 債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以 擔保之特殊抵押權，其成立上與消滅上之從屬性雖較一般抵 押權之從屬性為寬，然仍須於其所擔保之債權經確定時，有 擔保債權之存在，否則基於該確定後之抵押權之從屬性，該 抵押權亦應歸於消滅。再抵押權為不動產物權，非經登記， 不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利（最高法 院88年度臺上字第670 號判決意旨、最高法院70年度第18次 民事庭會議決議（三）參照）。
⒉查，系爭抵押權為擔保債權總金額72萬元之普通抵押權，此 有附於系爭執行事件卷宗內之土地及建物登記謄本可稽，而 非設定時不一定存有借款債權之最高限額抵押權，則依普通 抵押權之從屬性，須有借款債權之存在始會設定抵押權之從 權利，是系爭抵押權既經依法登記，自應推定其借款債權存 在。且被告抗辯於系爭執行事件中聲明參與分配所檢附之系 爭支票、本票影本，係為簡化還款方式所為確有借款關係之 擔保，僅為相關債權之證明文件，而非認為抵押債權係票據 債權等語，經本院調取卷附系爭執行事件卷宗之抵押權設定 登記申請書及契約書審認被告設定系爭抵押權時並未記載係 僅為系爭支票及本票而設定，而被告上開抗辯亦不違常情， 應堪採信。再依證人即辦理系爭抵押權設定之代書葉欽民於 101 年10月31日言詞辯論期日中到庭證稱：「（被告訴訟代 理人問：被告當時委託你辦理設定抵押過程？）答：雙方有 金錢借貸，所以交由我辦理設定抵押。…（被告訴訟代理人 問：當時在設定時是否有拿本票或支票來做設定？）答：為 了辦抵押設定應該有借款之類的，事後當事人私底下拿什麼



資料往來我不清楚。（原告訴訟代理人問：雙方有金錢借貸 是否有親眼見到？）答：我沒有親眼見到交付給對方，但是 雙方是因為金錢借貸才來辦抵押設定的。（原告訴訟代理人 問：你所指的金錢借貸是自己猜測，還是依一般你所接觸業 務作判斷？）答：一般的話當事人抵押的話會碰頭，交付文 件的時候聊一些話題，就會講到錢如何交付，何時返還的話 題。…（原告訴訟代理人要求提示本院卷第18頁之黃依祥給 被告的系爭本票及第21頁、第22頁之榮生企業有限公司簽發 之系爭支票）答：辦抵押的當下我沒有看過這三張票。」等 語（見本院第56頁背面至第58頁正反面），堪認被告與黃依 祥間確有借款債權債務關係存在，並因此而設定系爭抵押權 。復依被告提出之本院101 桃簡1110號確定判決，業已認定 黃依祥未應訴視同自認對被告存有系爭支票共292,000 元之 借款債務關係，亦見被告借款事實之所稱無誤，應為可採。 ⒊綜上，系爭抵押權為普通抵押權，既經依法登記，自應推定 被告與訴外人黃依祥之間有借款債權存在之事實，且經本院 審核系爭抵押權設定登記申請書及契約書等證件及證人葉欽 民之證詞，堪信被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為其對黃 依祥之借款債權之事實，為真正。至於原告僅空言否認系爭 抵押權所擔保之債權非借款債權云云，即不足取。 ㈡被告對黃依祥之借款請求權時效應至98年8 月24日屆滿，但 依民法第880 條之規定，於時效消滅後之5 年除斥期間即至 103 年8 月24日前，故被告仍得實行系爭抵押權： ⒈復按請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其 規定，民法第125 條定有明文，故時效期間僅有較15年為短 者，而無超過15年者，至於民法第145 條第1 項，係就請求 權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物 取償而為規定，民法第880 條，係抵押權因除斥期間而消滅 之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較15年 為長（最高法院53年臺上字第1391號判例可資參照）。惟抵 押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將 使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交 易秩序，故民法第880 條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院 許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物 ，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配 而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定 之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押 物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵 押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。又消滅時效有中



斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期 間未行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。上開民法第 880 條所定5 年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後， 未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴 或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院87年度臺上字 第969 號裁判、85年度臺上字第646 號裁判意旨參照）。 ⒉查，系爭抵押權所擔保之借款債權，其時效計算始期依證明 借款債權之系爭支票之發票日及系爭本票之到期日即83年8 月24日起算，又借款請求權時效為15年，則算至98年8 月24 日即為屆滿，故請求權應於此時罹於15年之時效，然實行系 爭抵押權之5 年除斥期間亦自斯時起算，迄至103 年8 月24 日始屆滿，則原告主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅云 云，殊無可採。準此，系爭抵押權所擔保之借款債權請求權 雖已於上開時間消滅，惟依民法第880 條規定及前揭最高法 院裁判意旨，被告已於消滅時效完成後，5 年除斥期間內， 於系爭執行事件中就黃依祥所有之不動產聲明參與分配，是 被告自仍得以抵押權人之地位行使其權利而優先受償。故原 告主張以黃依祥之債權人之身分，代位黃依祥向被告主張系 爭抵押權擔保之債權因時效完成而消滅，且系爭抵押權未於 5 年內行使已因除斥期間經過而消滅，並請求剔除被告於系 爭執行事件中所受分配之金額127 萬6,889 元及其執行費5, 168 元，洵屬無據。
⒊況且被告與黃依祥間存有以系爭本票、支票為借款擔保之事 實，已分別取得100 桃簡1297號、101 桃簡1110號確定判決 認定：黃依祥應分別給付被告票款35萬4,000 元、借款29萬 2,000 元，及各自83年8 月24日、84年1 月20日起，均至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第39頁至第 41頁、第75頁至第77頁），而於上開二件民事事件審理中， 黃依祥均有接獲開庭通知但未出庭，且未提出時效消滅之抗 辯等情，業經本院職權調閱上開二件民事事件卷宗核閱無誤 ，而上開二件民事事件既經判決確定，則黃依祥因受判決既 判力所即，自無從再於後續之本件訴訟程序中再為時效抗辯 （參照最高法院93年度臺上字第1736號判決要旨），則原告 既代位黃依祥主張，自無從代位黃依祥已無之時效抗辯權而 為主張。至於原告引用最高法院89年度臺上字第1476號裁判 意旨「縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未 為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對已因除斥期間經 過而消滅之抵押權不生影響」，主張縱被告已分別取得100 桃簡1297號、101 桃簡1110號確定判決，但對已因除斥期間 經過而消滅之系爭抵押權不生影響等語。惟系爭抵押權並未



因除斥期間經過而消滅之事實，已如前述，故本件與上開裁 判之案例事實並不相同，自無適用之餘地，原告上開主張尚 不足採。
⒊原告另主張被告所得請求優先受償之利息，應受民法第861 條規定5 年消滅時效之限制，於被告實行抵押權即聲明參與 分配往前計算逾5 年之利息部分，僅能列為普通債權，故僅 得請求於95年9 月6 日後發生者，然被告抗辯系爭抵押權設 定在民法第861 條修法之前，依法律不溯及既往規定，該條 規定對系爭抵押權並不適用。惟按，物權在民法物權編施行 前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之 規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外， 亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1 條定有 明文。又觀該條文於96年3 月28日之修正理由謂：「不溯及 既往，乃法律適用之基本原則。如認其事項有溯及適用之必 要者，即應於施行法中明白規定，方能有所依據。本法現行 條文，即係本此原則而設，應予維持。關於民法物權編修正 施行前發生之物權，除施行法有特別規定外，亦不適用修正 施行後之規定，爰參照民法總則、親屬、繼承各編修正施行 後施行法第1 條之體例，增列本條後段規定，並調整前段文 字」。查系爭抵押權係發生在民法物權編修正施行前之83年 間，而施行法未設有特別規定，則依上開規定及說明，本件 不適用96年9 月28日修正施行後之民法861 條之規定。況參 以上開100 桃簡1297號、101 桃簡1110號確定判決主文之記 載：黃依祥應分別給付被告票款35萬4,000 元、借款29萬2, 000 元，及各自83年8 月24日、84年1 月20日起，均至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第39頁至第41 頁、第75頁至第77頁），均顯示黃依祥因未於訴訟審理中對 利息請求權主張時效抗辯而自始放棄，故黃依祥因受既判力 所及，無從於後續之本件訴訟程序中再為利息請求權之時效 抗辯，同理，原告自無從代位黃依祥所無之時效抗辯權，亦 無法剔除部分利息請求權。故原告此部分之主張，自非可採 。
⒋綜上，被告對黃依祥之借款請求權時效雖已於98年8 月24日 屆滿，但依民法第880 條之規定，系爭抵押權之5 年除斥期 間尚未消滅，故被告實行系爭抵押權，於法有據。 ㈢因本件被告依法既能實行系爭抵押權，已如上述，則兩造其 餘⒊⑴～⑵、⒋⑴～⑵等爭點，即無庸再予逐一論斷，附此 敘明。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條之規定提起本件分配表 異議之訴，請求系爭執行事件於101 年5 月21日製作之系爭



分配表，其中次序4 所列被告之執行費5,168 元，及次序6 所列被告為第一順位抵押權人就拍賣所得價金應受分配之債 權本息共127 萬6,889 元，應予剔除，不得列入分配，並改 分配予原告，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均不影 響本件判決結果，爰不再逐一詳予論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
民事第三庭 法 官 黃漢權
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 8 日
書記官 江世亨