臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第417號
原 告 中國人壽保險股份有限公司
法定代理人 王銘陽
訴訟代理人 蕭俊龍律師
蘇維國
陳怡儒
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 蔡宏圖
訴訟代理人 陳建文
吳光陸律師
上 一 人
複 代理人 楊雅婷律師
原 告 富邦人壽保險股份有限公司
法定代理人 鄭本源
訴訟代理人 黃杉睿
吳建權
潘聖元
趙美華
原 告 南山人壽保險股份有限公司
法定代理人 陳潤權
訴訟代理人 劉淑琳
江明道
謝榮峰
原 告 宏泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 韋伯韜
訴訟代理人 朱宗媛
劉美麟
被 告 傅建森
被 告 徐國安
黃維林
上 一 人
訴訟代理人 柏有為律師
複 代理人 尹純孝律師
被 告 宏恩醫療財團法人
法定代理人 徐昭森
訴訟代理人 彭上華律師
被 告 中心診所醫療財團法人中心綜合醫院
法定代理人 雷永耀
訴訟代理人 李文中律師
林佩儀律師
被 告 怡仁綜合醫院
法定代理人 張信雄
訴訟代理人 段思妤律師
劉楷律師
複 代理人 劉玉雯律師
上列當事人間請求損害賠償事件，因原告提起附帶民事訴訟（98
年度重附民字第35號、100 年度附民字第136 號、99年度附民字
第194 號、98年度重附民字第31號、99年度附民字第182 號），
經本院刑事庭移送前來，本院於民國102 年3 月6 日言詞辯論終
結，並分別為全部判決（99年度附民字第182 號部分）及一部判
決（98年度重附民字第35號、100 年度附民字第136 號、99年度
附民字第194號、98年度重附民字第31號部分）如下：
主 文
被告己○○、戊○○、庚○○應連帶給付原告中國人壽保險股份有限公司、富邦人壽保險股份有限公司、南山人壽保險股份有限公司、宏泰人壽保險股份有限公司如附表一編號一、三、四、五所示之金額。
被告己○○、戊○○、庚○○應連帶給付原告國泰人壽保險股份有限公司如附表一編號二所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、戊○○、庚○○連帶負擔。本判決第一項於原告中國人壽保險股份有限公司、富邦人壽保險股份有限公司、南山人壽保險股份有限公司、宏泰人壽保險股份有限公司各以新台幣壹佰柒拾玖萬元、玖拾捌萬元、捌拾貳萬元、壹佰柒拾柒萬元為被告己○○、戊○○、庚○○供擔保後，得聲請假執行。
本判決第二項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的之一部或一訴主張之數項標的，其一達於可為裁 判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可 為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第382 條定有明文。經查 ，本件當事人間請求損害賠償事件中，關於被保險人戊○○ 之部分，經本院審理已達於可為裁判之程度，是揆諸前揭規 定，先就此為一部之判決，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得取得訴訟能力之本人， 承受其訴訟前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應
即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院， 法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、 第176 條分別定有明文。本件原告宏泰人壽保險股份有限公 司（下稱宏泰人壽）法定代理人於民國99年12月20日由周國 瑞變更為丁○○，並於100 年12月15日具狀聲明承受訴訟（ 見本院卷一第118 頁）；被告中心診所醫療財團法人中心綜 合醫院（下稱中心醫院）法定代理人於101 年9 月1 日由劭 克勇變更為壬○○，有醫療機構開業執照附卷可稽。茲由壬 ○○於101 年10月25日以被告中心醫院法定代理人變更具狀 聲明承受訴訟（本院卷一之2 第153 頁至第155 頁），經核 尚無不合，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別 定有明文。復按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部 。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法 第262 條第1 項定有明文。經查：
㈠原告中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽）起訴聲明 請求：「⒈被告戊○○、己○○、庚○○、子○○應連帶給 付原告5,712,925 元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告子○○ 與被告怡仁綜合醫院就前項之給付連帶負責。⒊被告宏恩醫 療財團法人（下稱宏恩醫院）及被告中心醫院應與被告庚○ ○就第一項之給付連帶負責。⒋原告願供擔保，請准宣告假 執行。」（本院98年度重附民字第35號卷第149 頁）；嗣於 101 年2 月2 日具狀變更聲明為：「⒈被告戊○○、己○○ 、庚○○、子○○，或被告子○○、怡仁綜合醫院（下稱怡 仁醫院），或被告庚○○、宏恩醫院、中心醫院應連帶給付 原告5,712,925 元及自刑事附帶民事追加暨補充狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願 供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷一第258 頁）。復於 101 年3 月29日具狀變更聲明為：「⒈被告戊○○、己○○ 、庚○○、子○○應連帶給付原告5,712,925 元及自民事聲 明㈡狀附表所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。⒉被告子○○、怡仁醫院應連帶付原告351,000 元及 自民事聲明㈡狀附表所示之日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。⒊被告庚○○、宏恩醫院應連帶付原告3,37 2,925 元及自民事聲明㈡狀附表所示之日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。⒋被告庚○○、中心醫院應連帶 付原告1,989,000 元及自民事聲明㈡狀附表所示之日起至清
償日止，按年息百分之五計算之利息。⒌第一項及第二項之 給付或負擔，於被告戊○○、己○○、庚○○、子○○、怡 仁醫院其中一人為全部或一部之給付時，其餘被告就其履行 之範圍內，同免給付之義務。⒍第一項及第三項之給付或負 擔，於被告戊○○、己○○、庚○○、子○○、宏恩醫院其 中一人為全部或一部之給付時，其餘被告就其履行之範圍內 ，同免給付之義務。⒎第一項及第四項之給付或負擔，於被 告戊○○、己○○、庚○○、子○○、中心醫院其中一人為 全部或一部之給付時，其餘被告就其履行之範圍內，同免給 付之義務。⒏就第一項至第四項之請求，原告願供擔保，請 准宣告假執行。」（本院卷一之1 第146 頁、第147 頁）。 又於101 年8 月14日撤回對被告子○○及怡仁醫院之訴訟， 並變更聲明為：「⒈被告庚○○、己○○、戊○○應連帶給 付原告5,361,925 元及自民事言詞辯論意旨狀附表所示之日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告庚○○ 、被告宏恩醫院應連帶給付原告3,372,925 元及民事言詞辯 論意旨狀附表所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。⒊被告庚○○、中心醫院應連帶給付原告1,989,00 0 元及自民事言詞辯論意旨狀附表所示之日止，按年息百分 之五計算之利息。⒋第一項及第二項之給付或負擔，於被告 庚○○、己○○、戊○○、宏恩醫院其中一人為全部或一部 給付時，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務。⒌就 第一項至第三項之之給付或負擔，於被告庚○○、己○○、 戊○○、中心醫院其中一人為全部或一部給付時，其餘被告 就其履行之範圍內同免給付之義務，⒍就第一項至第三項之 請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷一之1 第228 頁、第229 頁、235 頁）。
㈡原告國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）起訴聲明 請求：「被告戊○○應償還原告25萬元，並自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」 （本院100 年度附民字第136 號卷第1 頁）。嗣於100 年12 月29日追加己○○、庚○○及宏恩醫院為被告，並變更聲明 為：「⒈被告戊○○、己○○、庚○○應連帶給付原告25萬 元，及被告戊○○應自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，被告己○ ○、庚○○自民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年利率百分之五計算之利息。⒉被告宏恩醫院就前項被告 庚○○給付部分連帶給付原告。⒊前二項給付，任一被告已 為給付者，在該給付範圍內，他被告免給付義務。⒋原告願 供擔保請准宣告假執行。」（本院卷一第138 頁正反面）。
復於101 年2 月17日將上開第一項聲明變更為：「被告戊○ ○、己○○、庚○○應連帶給付原告25萬元，及自民事追加 起訴狀繕本送達最後一名被告之翌日起至清償日止，按年利 率百分之五計算之利息。」（本院卷一第371 頁）。 ㈢原告富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦人壽）起訴聲明 請求：「⒈被告庚○○、戊○○、己○○、子○○、宏恩醫 院、中心醫院、怡仁醫院應連帶給付原告3,111,468 元及自 刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率 百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 」（本院98年度附民字第194 號卷第1 頁背面）。嗣於101 年3 月8 日具狀變更聲明為：「⒈被告戊○○、己○○、庚 ○○、宏恩醫院、子○○應連帶給付原告1,613,397 元，以 及自民事訴之聲明更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 利率百分之五計算之利息。⒉被告戊○○、己○○、庚○○ 、子○○、怡仁醫院應連帶給付原告187,740 元，以及自民 事訴之聲明更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百 分之五計算之利息。⒊被告戊○○、己○○、庚○○、子○ ○、中心醫院應連帶給付原告1,310,331 元，以及自民事訴 之聲明更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息。」（本院卷一之1 第21頁反面、第22頁）， 又於102 年2 月23日撤回對被告子○○及怡仁醫院之訴訟， 並變更聲明為：「⒈被告己○○、庚○○、戊○○、宏恩醫 院應連帶給付原告1,613,397 元，以及自101 年3 月21日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉被告己○○ 、庚○○、戊○○、中心醫院應連帶給付原告1,310,331 元 ，以及自101 年3 月21日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息。⒊被告己○○、庚○○、甲○○、戊○○、辛 ○○、聯合醫院應連帶給付原告583,000 元，及自101 年3 月21日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒋被 告己○○、庚○○、甲○○、戊○○、辛○○、若瑟醫院應 連帶給付原告1,936,168 元，及自101 年3 月21日起至清償 日止，按年利率百分之五計算之利息。」（本院卷一之3 第 115 頁反面、第116 頁）。
㈣原告南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）起訴聲明 請求：「⒈被告戊○○、己○○、庚○○、子○○應連帶給 付原告2,563,159 元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉前項給付， 任一被告已為給付者，在該給付範圍內，他被告免給付義務 。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。」（本院98年度重附民 字第31號卷第46頁）。嗣於101 年2 月4 日追加怡仁醫院、
宏恩醫院及中心醫院為被告，並將上開聲明第一項更正為： 「被告戊○○、己○○、庚○○、宏恩醫院、中心醫院、子 ○○、怡仁醫院應連帶給付原告2,563,159 元及自刑事附帶 民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。」（本院卷一第320 頁）。又於101 年4 月3日 變更聲明為：「⒈被告戊○○、己○○、庚○○、宏恩醫院 、子○○應連帶給付原告1,822,159 元及自刑事附帶民事訴 之變更聲明狀附表所載利息起算日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。⒉被告戊○○、己○○、庚○○、 子○○、怡仁醫院應連帶給付原告108,000 元及自刑事附帶 民事訴之變更聲明狀附表所載利息起算日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。⒊被告戊○○、己○○、庚 ○○、子○○、中心醫院應連帶給付原告579,000 元及自刑 事附帶民事訴之變更聲明狀附表所載利息起算日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。⒋被告戊○○、己○ ○、庚○○、子○○應連帶給付原告54,000元及自刑事附帶 民事訴之變更聲明狀附表所載利息起算日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。⒌前三項給付，任一被告已 為給付者，在該給付範圍內，他被告免給付義務。⒍原告願 供擔保請准宣告假執行。」（本院卷一之1 第89頁）。 ㈤原告宏泰人壽起訴聲明請求：「⒈被告戊○○、己○○、庚 ○○、子○○應連帶給付原告5,599,025 元，並自刑事附帶 民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息。⒉前項判決請准供擔保宣告假執行。」（99 年度附民字第182 號卷第1 頁），嗣於100 年12月15日具狀 追加中心醫院、宏恩醫院及怡仁醫院為被告（見本院卷一第 113 頁反面），復於101 年8 月6 日具狀撤回對子○○及怡 仁醫院之起訴（見本院卷一之1 卷第231 頁），又於101 年 9 月19日變更聲明為：「⒈被告戊○○、己○○應連帶給付 原告5,324,220 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息。如其中一被告為給付，於 其給付之範圍內，其他被告同免責任。⒉被告庚○○應就第 一項命被告戊○○、己○○給付之本金其中5,115,501 元， 並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息，與被告戊○○、己○○連帶給付予原告。如 其中任一被告為給付，於其給付之範圍內，其他被告同免責 任。⒊被告宏恩醫院就第二項命被告庚○○給付之本金其中 3,481,233 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年利率百分之五計算之利息，與被告庚○○連帶給付予原 告。如其中任一被告為給付，於其給付之範圍內，其他被告
同免責任。⒋被告中心醫院應就第二項命被告庚○○給付之 本金其中1,634,268 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年利率百分之五計算之利息，與被告庚○○連帶 給付予原告。如其中任一被告為給付，於其給付之範圍內， 其他被告同免責任。⒌前項判決請准供擔保宣告假執行。」 （本院卷一之2 第46頁、第47頁）。
㈥經核上開原告就請求金額、利息起算日所為變更，係減縮或 擴張應受判決事項之聲明，又原告國泰人壽所為追加被告己 ○○、庚○○、宏恩醫院部分，及原告南山人壽所為追加被 告宏恩醫院、中心醫院、怡仁醫院部分，均係請求基礎事實 同一，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
四、本件被告己○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告中國人壽主張：
⒈原告於96年10月17日概括承受瑞士商環球瑞泰人壽保險股份 有限公司台灣分公司，並於98年6 月19日受讓保誠人壽保險 股份有限公司之主要資產與營業，本案系爭保單均屬移轉予 原告之資產營業，故依法由原告承受。
⒉被告戊○○分別於83年2 月7 日、84年7 月3 日以自己為被 保險人向原告投保保單號碼第00000000000 號、第Z0000000000 號保險契約，並於88年3 月31日就第00000000000 號附 加RRH 甲型疾病住院日額保險附約，又於92年3 月14日向保 誠人壽保險股份有限公司投保第00000000號保險契約（嗣由 原告承受該張保險契約）。被告戊○○於92年5 月20日、93 年11月9 日至被告宏恩醫院進行局部切片檢查，被告庚○○ 將其未罹癌之組織切片與癌症檢體調換，造成錯誤之病理組 織報告，嗣被告庚○○並安排被告戊○○進行直腸切除手術 及後續住院化學治療，同時，被告戊○○透過被告己○○之 安排，至怡仁醫院由子○○醫師進行住院化學治療。被告庚 ○○、子○○並開具不實診斷證明，再由被告戊○○向原告 詐領保險金。被告己○○、戊○○、庚○○等人共謀詐騙原 告保險金之行為，除造成原告莫大之損害，亦嚴重影響金融 秩序，渠等自應依民法第184 條及同法第185 條之規定負侵 權行為損害賠償之責。而被告庚○○於行為時為被告宏恩醫 院、中心醫院之受僱醫師，是被告宏恩醫院、中心醫院對於 原告因此所受損害，自應依同法第188 條規定負連帶賠償之 責。
⒊由鈞院98年度易字第702 號判決及相關刑事卷宗可知，被告
戊○○之情形，亦如同其他被告辛○○、丙○○一般，並未 罹患癌症，而係以調包之方式，抽換檢體以取得不實之診斷 證明。又被告庚○○一再主張刑事法庭囑託馬偕醫師所為之 鑑定，並不符合正常流程，故不可採云云，惟鈞院認定被告 等人涉犯詐欺等罪之共同正犯，並非僅憑鑑定人之鑑定報告 為唯一之證據，相關被告及證人所言，即已明證被告等人涉 有犯行。況鑑定人曾嶔元，具備醫師之資格，鑑定當時擔任 馬偕醫院病理科主任，且與被告等人素無恩怨，故無論學經 歷而言，均符合鑑定人之資格。且高等法院刑事庭亦認曾嶔 元所為之鑑定報告，符合鑑定之要件，得為證據，故被告庚 ○○爭執鑑定人之鑑定報告，不足以卸免其刑事之責。 ⒋被告中心醫院及宏恩醫院均辯稱渠等與被告庚○○之法律關 係係屬委任，而非僱傭，故主張無須負連帶賠償之責等語。 惟依最高法院57年台上字第1663號及42年台上字第1224號判 例及最高法院100 年台上字第3 號判決意旨，無論內部之關 係為何，在客觀上足認醫師係為醫院服勞役者，即係醫院之 受僱人。況高等法院94年度醫上更㈠字第3 號及台灣高等法 院高雄分院95年度醫上字第1 號判決，均肯認縱使係醫院之 特約醫師，醫院對於醫師仍有相當選任及監督之權限，故被 告中心醫院及宏恩醫院欲以「委任關係」為託詞，卸免僱用 人之連帶責任，實不足採。又由最高法院99年台上字第2024 號判決及20年上字第568 號判例意旨觀之，醫院對於受僱醫 師之選任監督責任，除受僱醫師是否合格及技術是否純熟為 先決條件外，另醫院僱用醫師期間亦需隨時考核醫師之品德 、性格等，以避免醫師為不法之行為而造成病患或他人之損 害。被告中心醫院及宏恩醫院雖選任考試合格，領有國家證 照之醫師即被告庚○○為其執行職務。但醫師是否合格，不 過僅係得否成為醫院醫師之前提要件，故聘請合格醫師，實 不足以作為已盡監督責任之理由。再被告庚○○未依醫師法 等相關規定，詳實出具與事實相符之診斷證明書，被告中心 醫院及宏恩醫院甚至連病歷之真實性、正確性之基本要求， 均未達到，顯然醫院方面實未依醫療法之規定，督導其所屬 之醫師執行業務，並建立清晰、詳實、完整之病歷，核被告 中心醫院及宏恩醫院所辯，全係卸責之詞。
⒌由證人癸○○於鈞院審理時之證述可知，被告宏恩醫院並未 要求護理人員監督醫師切除之位置是否為病灶，且縱使係在 旁協助之護士，亦無法得知或從螢幕觀看醫師手術時所切下 之檢體，是否係當場由病患身上切下。而被告庚○○即是趁 此漏洞，趁隙調換病患檢體，故顯然被告就此部分之監督機 制，實顯有不足之處。是而證人之證言不僅不足以證明其已
盡監督之責，反而益加凸顯醫院過於信任醫師，而未設相關 規範之嚴重瑕疵。又被告中心醫院主張被告戊○○已提出他 院之報告，故其無須再行確認，且其在行政管理上充分尊重 醫師，實已克盡監督之責等語，然民法第188 條僱用人之責 任，係於選任時即須就受僱人之品格、技術等加以嚴格挑選 ，而非僅就挑選領有證書或受有合格訓練之人，故被告中心 醫院未就被告庚○○之品格、醫德等項目先行查察，即有過 失存在。
⒍被告辯稱原告應就醫師出具之病歷證明為實質上之審查，故 保險公司審查不周，而遭詐領保險金之結果，亦應負責云云 ，惟保險契約存在之前提乃「最大善意原則」，更何況本件 係被保險人提出合格醫院之醫師所製作之病歷證明以為申請 保險金之依據，保險公司並無能力去調查或審查被保險人是 否真如醫師病歷所記載之病症是否真實？況依照醫療法等相 關規定，醫師及醫院出具詳實之病歷，本其依法所為之義務 ，原告參酌醫院及醫師依法應詳實記載之病歷，並無過失。 被告中心醫院、宏恩醫院未督導其所屬醫師詳實記載病歷， 反而苛求無專業知識原告應盡自己之能，來調查其醫院所出 具之病歷是否真實，不僅毫無理由，其主張亦失依據。被告 又辯稱被告庚○○之行為，係屬濫用職務上之機會所為之個 人犯罪行為，故與執行職務之行為無涉云云，惟依醫師法第 11條、第12條之規定，診治病人、製作病歷乃係醫師依法執 行之業務，亦僅有合格之醫師始能執行之業務，然被告庚○ ○未依上開規定據實診治病患並製作病歷，反而虛偽為治療 行為，並製作不實之病歷。核其所為，實已違反醫師法之規 定忠實執行職務，故被告庚○○之行為絕非僅係利用職務之 機會所為之個人犯罪行為。被告庚○○所為之不法行為，不 僅僅是犯罪行為，更是執行職務之行為。其因而侵害原告等 人之權益，依法僱用之人即被告醫院等，當應負連帶賠償之 責。並聲明：如上開變更聲明所示。
㈡原告國泰人壽主張：
⒈被告庚○○係被告宏恩醫院之外科主治醫師，然其卻與被告 己○○、戊○○意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告戊 ○○於88年6 月4 日向原告投保健康保險契約，嗣由被告己 ○○安排被告戊○○至被告庚○○任職被告宏恩醫院之門診 就醫，並於92年5 月20日、93年11月9 日由被告庚○○進行 直腸組織切片檢查，被告庚○○將事先由被告己○○所交付 之癌症組織檢體，分別趁隙摻入被告戊○○未罹癌組織切片 中進行檢驗，檢體送驗之結果分別為「直腸肛門附近邊緣腺 癌」、「直腸癌」，被告庚○○即據各該罹癌之病理切片報
告，在被告宏恩醫院對被告戊○○進行切除手術及化學治療 ，並將上開被告戊○○罹癌之不實資訊，登載於被告宏恩醫 院所開具之診斷證明書，被告戊○○於取得上開內容不實之 診斷證明書後，即向原告詐領保險金，爰依民法第184 條第 1 項、同法第185 條規定，請求被告戊○○、己○○、庚○ ○連帶賠償損害，又被告宏恩醫院為被告庚○○之僱用人， 依民法第188 條第1 項前段規定，應就被告庚○○之侵權行 為負連帶賠償責任。
⒉被告宏恩醫院辯稱其與被告庚○○間屬委任關係而非僱傭關 係云云，惟參照最高法院57年台上字第1663號判例及78年台 上字第207 號、81年台上字第2686號、93年台上字第2516號 判決意旨，被告宏恩醫院與被告庚○○間是否屬僱傭關係或 委任關係，應以被告庚○○客觀上是否有為被告宏恩醫院提 供勞務，並受被告宏恩醫院之選任、監督為據。依被告宏恩 醫院特約醫師合約書記載：「乙方（即被告庚○○）應聘為 甲方（即被告宏恩醫院）特約醫師」，是被告庚○○確有在 被告宏恩醫院提供門診醫療服務，客觀上足以使人認被告庚 ○○係為被告宏恩醫院服勞務。復觀諸該院特約醫師合約書 第六至九條記載，足見被告宏恩醫院對被告庚○○於該院提 供門診服務、教學指導及工作時應提供之證件等，具有指示 、選任、監督之權限，被告宏恩醫院與庚○○間應屬僱傭關 係，被告宏恩醫院上開所辯，即無足採。又被告宏恩醫院雖 提出台北縣政府衛生局函文為憑，辯稱被告庚○○非其僱用 之醫師，雙方屬平等之委任關係，惟該函文所載，被告庚○ ○至他醫院執行醫療支援業務，經台北縣政府衛生局同意登 記備查，僅為主關機關管控醫師執行業務之行政措施，蓋不 同縣市醫療機構間之醫師相互越區支援，應依醫師法第8 條 之2 規定，向原執業地及行為地之衛生主管機關報准後，始 得為之。則上開函文僅能證明被告庚○○至被告宏恩醫院執 業曾依法報備，並不足以推翻被告庚○○客觀上為被告宏恩 醫院所使用，為其服勞務之事實。退步言，縱被告宏恩醫院 與被告庚○○間確屬委任關係，惟參照最高法院99年度台上 字第1227號及94年度台上字第2243號判決，被告宏恩醫院與 被告庚○○間之法律關係為何，實非第三人所能知悉，又被 告宏恩醫院藉使用被告庚○○於該院看診，享有利益，對於 被告庚○○於該院從事醫療業務，又有選任及監督權限，則 無論被告宏恩醫院與庚○○間之契約關係為何，仍不能免除 被告宏恩醫院對於被告庚○○之侵權行為，依法當應負連帶 賠償責任。
⒊被告宏恩醫院又抗辯其已就被告庚○○之專業能力為查核，
就選任受僱人方面已盡相當之注意義務，及縱加以相當之注 意亦無法避免損害之發生云云，惟參照最高法院20年上字第 568 號判例及99年台上字第2024號判決意旨，被告宏恩醫院 雖就被告庚○○之合格醫師及技術於選任時加以注意，但尚 須就被告庚○○之性格、人品是否謹慎及最低之道德觀加以 細查監督始能免責，則依被告庚○○之前案紀錄表可知其曾 有偽造文書之前科，足見其品德操守確有瑕疵，被告宏恩醫 院未為注意，隨時予以監督，實難脫免其僱用人連帶賠償之 責。又被告宏恩醫院縱有制定採集檢體之流程，惟在場之護 理人員，僅為協助醫師採集檢體之工作，並非專職監督，則 醫師是否得藉故支開護理人員趁隙摻入檢體，即不無疑義。 再依證人癸○○到庭之證述，僅能說明被告宏恩醫院採集檢 體之流程，並不足以證明被告庚○○確有依其所述流程辦理 。況依其所述，被告宏恩醫院除一般採集檢體送驗之流程外 ，並無其他監督機制，在旁協助進行切片手術之護理人員， 亦無法判斷檢體是否確由病患身上取出，是縱有護理人員陪 同進行切片手術，亦無法杜絕被告庚○○趁隙摻入檢體。 ⒋被告醫院辯稱被告庚○○係因個人之犯罪行為損害原告權利 ，其無須負連帶賠償責任云云，惟參照最高法院83年台上字 第844 號判例及85年台上字第1386號、89年台上字第2706號 、90年台上字第1991號、91年台上字第2627號、100 年台上 字第3 號判決意旨，行為之外觀具有執行職務之形式，即利 用職務上之機會，利用執行職務之時間、處所所為，與執行 職務相牽連者，均屬執行職務行為之範圍，如有不法行為， 縱為自己利益，亦有民法第188 條第1 項前段適用。依鈞院 98年度易字第702 號判決所載可知，被告庚○○係藉由在被 告宏恩醫院執行醫師職務時，為被告戊○○進行上開手術， 並於明知被告戊○○未罹患癌症，仍於被告宏恩醫院為被告 戊○○進行化學治療，並將被告戊○○罹癌之不實事項登載 於被告醫院之病歷及診斷證明書，凡此皆係利用執行職務之 機會、時間、處所所為，外觀上具有執行職務之形式，依上 開判決、判例意旨，即屬執行職務有關之行為，則被告庚○ ○既係因執行職務而加損害於他人，原告請求被告宏恩醫院 連帶賠償，自屬無據。
⒌依法務部法醫研究所血清證物組就福馬林防腐液對DNA 型別 鑑定之影響研究，顯示「實務案例之石蠟包埋組織與標準檢 體（血液或口腔棉棒）所檢出之STR 型別及粒線體DNA 序列 均相符，顯示經福馬林浸泡之石蠟包埋組織未產生型別誤判 。」、「經福馬林浸泡及石蠟包埋之組織是可供人身鑑定及 DNA 鑑定選擇之檢體。」。從而，被告庚○○辯稱癌症檢體
經浸泡福馬林後可能遭受汙染或破壞，實屬無據。又被告庚 ○○雖抗辯其未與被告戊○○有共同詐欺取財之侵權行為云 云，惟依子○○於刑事偵查中及審判中之供述內容觀之，倘 被告戊○○係以調包檢體方式取得癌症報告一節苟非事實， 子○○何須迭次為相同之供述。
⒍依國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）99年8 月25日院秘字第1361號函，表示「㈡…⒊序列如果出現一個 點位不相同時，必須考慮突變的可能，不能用來證明為『非 同一來源』。…㈢文獻中經常報告癌症組織有極高的粒線體 突變率，最主要的原因是因為只要DNA 序列有一個點位不同 ，研究者即稱為有突變。這個情況正好符合上述㈡之３的原 則。因此，文獻中描述的癌組織之粒線體DNA 的高突變率， 並不會影響鑑定的判讀。」，復依法務部法醫研究所法醫證 字第0000000000號及第0000000000號函，均表示「本所法醫 證字第0000000000號函說明二之㈡所提人身鑑別之粒線體DN A 鑑定判讀原則，與國泰綜合醫院院秘字第1361號函說明二 之㈡判讀原則上相同，並無扞格，因此同意國泰綜合醫院院 秘字第1361號函說明三之函覆結論。」，益證證人曾嶔元醫 師對被告戊○○及辛○○之鑑定結果，應堪採信，是被告庚 ○○所辯稱癌組織之粒線體DNA 有高突變率一節，實不影響 鑑定結果。
⒎被告庚○○又謂癌細胞不易老化，並為了增加分裂增殖的速 度，使癌細胞無粒線體DNA 佚失之情形，惟國泰醫院上開函 文說明㈣亦提及「有些研究者（如子宮頸癌研究者Sharma； 法醫證字第0000000000號函所附之文獻6 將PCR 產物選殖後 再做定序，此結果與上述㈠之２方法相抵觸，因此無法和『 人別鑑定』相提並論」，是被告庚○○所提出之文獻，是否 適用於本件不無疑義；又被告庚○○以其所提文獻，抗辯同 一人之正常組織細胞粒線體DNA 有佚失，癌化細胞因突變或 增加分裂增殖的速度，故粒線體DNA 無佚失之情形，實有誤 會，蓋該篇文獻所研究者係針對人類之粒線體DNA 會因老化 而佚失（deletion），而癌化組織之粒線體DNA 因較不走向 老化或快速分裂等原因，使癌細胞的粒線體DNA 無偵測出de l etion 的現象，復依證人曾嶔元之證述「他（即被告戊○ ○）的唾液和非癌症組織都少了50個鹼基，表示這個人的所 有細胞都是如此，事實上就是少了50個鹼基，如果得到癌症 之後，他不可能會出現這50個鹼基，我的意思是這樣。」， 則被告戊○○之粒線體DNA 缺少50個鹼基為其特徵，不因得 到癌症後改變。換言之，苟被告戊○○確實罹癌，依被告庚 ○○所提文獻之研究結果，其細胞至多不會再出現粒線體DN
A 之佚失，但原本已缺少之50個鹼基，並不會因罹癌而出現 ；況依上開鑑定結果，該２個癌症檢體在序列點上又有４個 不同，亦非同一來源，足見被告戊○○送檢驗之病理切片確 實摻雜不同人之檢體，被告庚○○上開所辯，實不足採。另 關於鑑定人及實驗室之資格，業經刑事第一審認定明確。並 聲明：如上開變更聲明所示。
㈢原告富邦人壽主張：
⒈各被告雖一再抗辯鈞院刑事判決所肯認之鑑定報告，恐因DN A 檢體變異、役失或遭污染而影響鑑定結果云云，然渠等均 未能提出該鑑定報告確有瑕疵之明確事證，被告戊○○亦無 更舉反證，證明其自身DNA 並無該報告所鑑定缺少50個鹼基 之情形，更未見其舉證證明該報告「以癌症檢體並無如同唾 液檢體缺少50個鹼基而可判定二者並非同一來源」之鑑定標 準有何違誤，相關辯詞，自無足採。況鈞院刑事判決亦肯認 子○○主動向檢警提及被告戊○○亦係以調換檢體、出具不 實病歷等方式獲取不法利益，而有關證述更與被告戊○○並 未罹癌之DNA 檢驗結果相符，且子○○每為被告戊○○做一 次化學治療，即可獲取5,000 元之高額報酬，足證被告戊○ ○並未罹患癌症，而係與被告己○○、庚○○等人共謀以調 換檢體、出具不實病歷等方式獲取不法利益，渠等當應依民
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