臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李晉
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
被 告 劉家麟
選任辯護人 張致祥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第23878 號）及移送併辦（102 年度少連偵字第11號
），本院判決如下：
主 文
甲○犯如附表A 編號一至五三所示各罪，各處如附表A 編號一至五三宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾伍年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬伍仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之SAMSUNG 牌行動電話參支（含門號0000000000號、0000000000號及0000000000號SIM 卡各壹張）、夾鏈袋貳包及愷他命伍包（驗餘毛重合計陸點捌參貳公克及殘留微量愷他命之包裝袋伍只）均沒收。
丙○○犯如附表A 編號五十至五三所示各罪，各處如附表A 編號五十至五三宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且應參加法治教育伍場次。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元應與甲○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，扣案之SAMSUNG牌行動電話貳支（含門號0000000000號及0000000000號SIM 卡各壹張）、夾鏈袋貳包及愷他命伍包（驗餘毛重合計陸點捌參貳公克及殘留微量愷他命之包裝袋伍只）均沒收。
事 實
一、甲○前於民國100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院於100 年8 月1 日以100 年度壢簡字第1254號判決判處有 期徒刑3 月確定，嗣於101 年4 月24日易科罰金執行完畢（ 於本案構成累犯）。詎其仍不知悛悔，與少年李○傑（民國 00 年0月00日生，真實姓名年籍詳卷，所涉共同販賣第三級 毒品部分由檢察官另行偵辦中）及丙○○均明知愷他命（Ke tamine，俗稱K 他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟仍分 別為下列犯行：
（一）甲○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有
門號0000000000號、0000000000號行動電話做為聯絡工具 ，而各於如附表A 編號一至四七所示時、地，各以如該等 附表所示之價格，各販賣第三級毒品愷他命予蔡皓州、簡 俊仁、林岳緯、鍾光振、崔馨月、張鵬城、劉惠茹、劉宣 芸、林紋如、方姵如、陳采琴、丙○○及劉孝婷等人。（二）甲○與少年李○傑共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利 之犯意聯絡，由甲○負責提供愷他命與李○傑，待李○傑 於如附表A 編號四八及四九所示時間，以其所持用之0000 000000號行動電話而分別各與欲向其購買愷他命之簡俊仁 及林紋如聯繫後，李○傑即各於如附表A 編號四八及四九 所示地點，各以該等附表所示之價格，各販賣第三級毒品 愷他命予簡俊仁及林紋如。
（三）甲○與丙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意聯絡，由甲○以其所有門號0000000000號及000000000 0 號行動電話暨丙○○所有之0000000000號行動電話做為 聯絡工具，待甲○各與簡俊仁、鍾光振、張鵬成及方姵如 等人聯繫約定販賣愷他命相關事宜後，甲○即致電丙○○ 所有前開門號以告知交易地點並將所欲共同販賣之愷他命 交與丙○○，丙○○遂於如附表A 編號五十至五三所示時 、地，各以該等附表所示價格，各販賣第三級毒品愷他命 予簡俊仁、鍾光振、張鵬成及方姵如等人。嗣經警對甲○ 所有之前開門號實施通訊監察，並各於101 年11月28日15 時許及同年月29日7 時40分許，分別各至甲○位於桃園縣 中壢市○○路○段000 巷00號3 樓住處及丙○○位於桃園 縣中壢市○○○街00號9 樓住處執行拘提，並當場分別扣 得愷他命5 包、行動電話共3 支、夾鍊袋2 包、K 盤1 個 及現金新臺幣（下同）7,500 元，因而查悉上情。二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告甲○於偵 訊中之自白及被告丙○○於警詢、偵訊中之自白，並無出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符 ，揆諸前開規定，前開被告二人之自白自應具有證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦分別定有明文。經查 ，證人簡俊仁、林岳緯、鍾光振、崔馨月、張鵬城、劉惠茹 、劉宣芸、林紋如、方姵如、陳采琴及劉孝婷於偵查中向檢 察官所為之證述，以及被告甲○、丙○○於偵訊中以證人身 分向檢察官所為之證述，均業經具結，復查無顯不可信之情 ，另證人李○傑於偵查中因其未滿16歲毋須具結而向檢察官 所為之證述，亦查無有何顯不可信之情，故依前開規定，自 均具有證據能力。另證人李○傑、簡俊仁、林岳緯、鍾光振 、崔馨月、張鵬城、劉惠茹、劉宣芸、林紋如、方姵如、陳 采琴及劉孝婷於警詢中所為之證述，被告二人及其等之辯護 人於本院審理時均表示不爭執其證據能力（見本院卷第36頁 反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該證據主張有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證 據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，亦有證 據能力，併予敘明。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、 物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審 理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院 均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○於偵訊及本院審理中及被告丙 ○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人簡俊 仁、林岳緯、鍾光振、崔馨月、張鵬城、劉惠茹、劉宣芸、 林紋如、方姵如、陳采琴、劉孝婷及被告丙○○於警詢及偵 訊中，就其等確在如附表A 編號一至四十七所示時、地向被 告甲○以如該等附表所示價格購得愷他命等情所為之證述， 證人簡俊仁及林紋如於警詢及偵訊中就其等確各於如附表A 編號四十八及四十九所示時、地，向甲○及李○傑以如附表 所示價格購得愷他命等情所為之證述，證人簡俊仁、鍾光振 、張鵬城及方姵如於警詢及偵訊中就其等確各於如附表A 編 號五十至五十三所示時、地，向被告甲○以如附表所示價格 購買愷他命並由被告丙○○將毒品送至交易地點交付等情所 為之證述，證人李○傑於警詢及偵訊中就其於如附表A 編號
四十八及四十九所示時、地，確有幫被告甲○以如附表所示 價格各販賣愷他命予簡俊成及林紋如，嗣並有將收取價金回 帳給被告甲○等情所為之證述及被告甲○於偵訊中就其確有 請被告丙○○幫其交付愷他命給購毒者暨被告丙○○於偵訊 中就其於如附表A 編號五十至五十三所示時、地，確有依被 告甲○指示送交愷他命與各該購毒者等情所為之證述，互核 相符【見乙○101 年度他字第6506號卷（下稱乙○他字6506 號卷）第14至23頁、第36至39頁、第41頁反面至44頁、第53 至57頁、第61至65頁、第76至80頁、第86至89頁、第94至96 頁、第100 至103 頁、第107 至109 頁、第118 至121 頁、 第123 至125 頁、第127 至130 頁、第136 至138 頁、第14 0 至141 頁、第143 至145 頁、第154 至156 頁、第158 至 159 頁、第160 至162 頁、第163 至165 頁反面、第174 至 176 頁、第179 至184 頁、第194 至198 頁、第202 至20 5 頁、第215 至218 頁、第220 至221 頁、第222 至224 頁反 面、第232 至233 頁，乙○101 年度偵字第23878 號卷（下 稱乙○偵字23878 號卷）第61至64頁、第73至76頁、第90至 91頁、第100 至105 頁】，並有證人蔡皓州所持用門號0000 000000號行動電話與被告甲○所有門號0000000000號行動電 話與之通話監聽譯文、證人簡俊仁所持用門號0000000000號 行動電話與證人李○傑所持用0000000000號行動電話暨與被 告甲○所有門號0000000000號及0000000000號行動電話之通 話監聽譯文、證人林岳緯所持用門號0000000000號行動電話 與被告甲○所有門號0000000000號及0000000000號行動電話 之通話監聽譯文、證人鍾光振所持用門號0000000000號行動 電話與被告甲○所有門號0000000000號及0000000000號行動 電話之通話監聽譯文、證人崔馨月所持用門號0000000000號 行動電話與被告甲○所有門號0000000000號行動電話之通話 監聽譯文、證人張鵬城所持用門號0000000000號行動電話與 被告甲○所有門號0000000000號及0000000000號行動電話之 通話監聽譯文、證人劉惠茹所持用門號0000000000號行動電 話與被告甲○所有門號0000000000號及0000000000號行動電 話之通話監聽譯文、證人劉宣芸所持用門號0000000000號行 動電話與被告甲○所有門號0000000000號及0000000000號行 動電話之通話監聽譯文、證人林紋如所持用門號0000000000 號行動電話與證人李○傑所持用0000000000號行動電話暨與 被告甲○所有門號0000000000號及0000000000號行動電話之 通話監聽譯文、證人方姵如所持用門號0000000000號及0000 000000號行動電話與被告甲○所有門號0000000000號及0000 000000號行動電話之通話監聽譯文、證人陳采琴所持用門號
0000000000號行動電話與被告甲○所有門號0000000000號行 動電話之通話監聽譯文、證人劉孝婷所持用0000000000號行 動電話與被告甲○所有門號0000000000號行動電話之通話監 聽譯文及被告丙○○所有門號0000000000號行動電話之通話 監聽譯文各1 份在卷可稽（見乙○他字6506號卷第25至26頁 、第49至51頁、第66至68頁、第90至92頁、第106 頁、第11 2 至113 頁、第131 頁、第146 至147 頁、第166 至168 頁 、第189 至192 頁、第206 至209 頁，乙○偵字23878 號卷 第77頁、第78至81頁），復有供被告甲○插入門號00000000 00號及0000000000號SIM 卡各1 枚以為使用之SAMSUNG 牌行 動電話2 支、供被告丙○○插入門號0000000000號SIM 卡1 枚以為使用之SAMSUNG 牌行動電話1 支及夾鏈袋2 包扣案可 憑。
二、是依上開相關證人之證詞及卷附之各項文書、證物等補強證 據，已足資擔保被告二人上開自白具有相當程度之真實性， 而得確信被告二人前揭自白之犯罪事實確屬真實。至公訴意 旨雖認被告甲○如附表A 編號六至八所示之販賣毒品交易地 點均為桃園縣中壢市○○路○段000 巷00號3 樓，且其所犯 如附表A 編號三十、三一、三二、三四、三五及三六所示之 販賣毒品交易地點，均為桃園縣中壢市○○○路000 號；惟 被告甲○如附表A 編號六至八所示之販賣毒品交易地點均為 桃園縣龍岡路康貝特公司附近，且其所犯如附表A 編號三十 、三一、三二、三四、三五及三六所示之販賣毒品交易地點 ，則均為桃園縣中壢市某處等情，業據證人簡俊仁及林紋如 各於偵訊中證述明確，故檢察官就被告甲○前揭所示各次之 販賣毒品交易地點，容有誤會，應予更正，併予敘明。三、按愷他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格 標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交 易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
再被告甲○及丙○○均為智識正常之成年人，對於愷他命毒 品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告二人倘 無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，再被告二人亦不否 認上情，且被告甲○前於本院訊問時，針對其販賣愷他命確 可賺得淨利此情，亦已供承甚明（見本院101 年度聲羈字卷 第14頁），故其等為上開毒品交易，均應有從中賺取買賣差 價牟利，故均具有營利之意圖，至為灼然。
四、綜上所述，被告甲○於如附表A 編號一至四十七所示之販賣 第三級毒品愷他命犯行、被告甲○於如附表A 編號四十八及 四十九所示與李○傑共同販賣第三級毒品愷他命犯行以及被 告甲○與丙○○於如附表A 編號五十至五十三所示之共同販 賣第三級毒品愷他命犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依 法論科。
參、論罪科刑部分：
一、上開各犯罪事實之法律適用：
（一）核被告甲○就如附表A 編號一至五三所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告丙○ ○就如附表A 編號五十至五三所為，亦均係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告甲○、丙 ○○各次販賣第三級毒品愷他命前意圖販賣而持有愷他命 之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。
（二）至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理之案件， 經查與本件起訴如附表A 編號一至五三所示之事實為同一 事實，本院自得併予審理，附此敘明。
二、共同正犯、罪數及刑之加重減輕部分之說明：（一）被告甲○於如附表A 編號四八及四九所示部分所為之販賣 第三級毒品犯行與李○傑間，具犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。被告甲○及丙○○就渠等如附表A 編號五 十至五三所示部分所為之販賣第三級毒品犯行，彼此間具 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（二）被告甲○就其所犯如附表A 編號一至五三所示各罪及被告 丙○○就其所犯如附表A 編號五十至五三所示各罪，其等 均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（三）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。被 告甲○於為如附表A 編號四八及四九所示販賣愷他命行為 時（即101 年8 月20日），係已滿20歲之成年人，而共犯 李○傑斯時係未滿18歲之少年，有渠等之年籍資料在卷可
稽；且被告甲○與李○傑均為熟識，對李○傑當時未滿18 歲，無從諉稱不知，則被告甲○就上開如附表A 編號四八 及四九所示與李○傑共同實施販賣第三級毒品之犯行部分 ，自應適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段規定加重其刑。被告甲○就如表A 編號一至五三所示 之各次販賣第三級毒品犯行及被告丙○○就如附表A 編號 五十至五三所示之各次販賣第三級毒品犯行，渠等於偵查 及本院審理中均自白犯罪（見乙○偵字23878 號卷第61至 65頁、第100 至105 頁，本院卷第36、90頁），均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另毒品危 害防制條例第4 條第3 項之罪，其法定刑為5 年以上有期 徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形 亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重 ；為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被 告丙○○販賣第三級毒品之對象為4 人、次數共4 次；衡 以其販賣第三級毒品之數量及所得均非甚鉅，且其僅係依 被告甲○指示而負責將渠等共同販賣之愷他命送至交易地 點，就其所為全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於 長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國 民健康之危害，顯難相提並論且邀受同罰，倘在科刑之時 僅衡其法定刑及法定應減刑事由而予一律同視，未免有刑 、責失衡之處，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別 ，復損及個案分配正義之實現，是本院衡其犯罪情狀，認 被告丙○○就其所犯販賣第三級毒品罪部分若科以依法減 刑後之最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人 之同情，確有法重情輕之憾，爰依刑法第59條之規定，就 被告丙○○上開如附表A 編號五十至五三所示各次販賣第 三級毒品犯行，均予以酌量減輕其刑，併依法遞減輕之。 至被告甲○就如附表A 編號四八至四九所示之各次販賣第 三級毒品犯行，則應依法先加重而後減輕之。
三、爰審酌被告甲○及丙○○之素行非惡，此有其等之臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，惟衡其二人販賣第三級毒品 ，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致性格異常， 甚至造成人民生命健康受損之危險性，嚴重危害他人健康，
及違反國家禁令，對社會治安所生之危害非輕，惟其等始終 坦承犯行，知所悔悟，並考量其等販賣之對象、次數、數量 及所得非多等一切情狀，各量處如附表A 「宣告刑」欄所示 之刑。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 現行刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告二人行為後，刑 法第50條業於102 年1 月23日修正公布，同年月25日生效， 修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。」，修正後分列第1 、2 項，第1 項規定：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限 ：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪。」，第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條雖增列併 合定應執行刑之例外規定，惟本件並非該條新增但書之情形 ，則經比較新舊法之結果，結果並無二殊，是依前揭從舊從 輕原則，爰就被告二人所各犯之罪，均依修正前刑法第50條 之規定，分別定其等應執行之刑如主文所示，以資懲儆。四、末查，被告丙○○素行尚佳，此有其如上所述之前案紀錄表 在卷可查，其因一時思慮不周，致犯本罪，且於偵審中均坦 承犯行，知所悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，茲 斟酌被告丙○○年紀尚輕，且其較被告甲○所販賣毒品之次 數及數量更微，故斟酌其年齡及本案案情，如令入監執行， 對其人格及將來對社會之適應，未必有其助益，是本院綜核 前開各情，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，並依同條第2 項 第5 款、第8 款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供240 小時之義務勞務，且應參加法治教育5 場次，併依 同法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間交付保護管束 。若被告丙○○不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原 宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑 法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，耑此 敘明。
肆、沒收部分：
一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文
；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方 得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義 務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問 其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既 明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財 產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參 照）；又倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵 其價額或其財產抵償之問題；再按犯罪所得之財物為新臺幣 時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵 其價額之問題（最高法院96年度台上字第3551號判決要旨可 資參照）；另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上 係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問 題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本 規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題 。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者， 要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能 執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒 收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「 以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院 99年度第5 次刑事庭會議（二）足資參照）。又按共同正犯 應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金 者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同 正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪 所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同 正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院 97年度台上字第697 號判決意旨可供參酌）。再按應與本案 被告就犯罪所得負連帶責任之共同正犯，若非本案受裁判之 共同被告時，因非屬本案共同被告，而國家刑罰權既係對每 一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對 於被告起訴案件所為判斷之結論，故不宜在主文就該等共同 正犯宣示被告應與其等連帶沒收，至於應與何等非共同被告
之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可（臺灣高等法 院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號結論亦同此 旨）。經查：
（一）被告甲○如附表A 編號一至四七所示之各次販賣第三級毒 品愷他命之所得，既均未扣案，是依上揭規定，應分別在 其如附表A 編號一至四七所犯販賣第三級毒品罪「宣告刑 」欄所示主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒 收，以其財產抵償之。
（二）被告甲○如附表A 編號四八及四九所示各次與李○傑共同 販賣第三級毒品愷他命之所得，雖均未扣案，惟既屬被告 甲○販賣毒品所得之財物，自均應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時 ，由被告甲○之財產抵償之。又依前開法律座談會之結論 ，固不需於本案被告甲○之判決主文內就上開犯罪所得宣 告與李○傑連帶沒收及如全部或一部不能沒收時，以其等 財產連帶抵償之旨，惟基於共同正犯連帶責任原則，於執 行之時或嗣上開犯罪所得有全部或一部不能沒收之情，自 應就上開犯罪所得對其等連帶沒收或以其等財產連帶抵償 ，以避免有重複執行、抵償之虞，併此敘明。
（三）而被告甲○與丙○○如附表A 編號五十至五三所示各次共 同販賣第三級毒品愷他命之所得均未扣案，惟均屬其等共 同販賣毒品所得之財物，且其等均屬本案受裁判之共同被 告，自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共 同正犯連帶責任原則，分別在其等如附表A 編號五十至五 三所犯販賣第三級毒品罪「宣告刑」欄所示主刑項下宣告 連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收，以其等財產連 帶抵償之。
二、按被告與他人共同犯罪，適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告所有供犯罪所用之未扣案物品，供犯罪所用 者，大抵為遂行犯罪所使用之物，犯罪獲利之色彩較輕，重 在其物之危險性質，著重社會防衛之保安處分考量，與因犯 罪所得者大抵為金錢，重在「『財』物」之財，是以兩者性 質尚有差別，故供犯罪所用之物，僅需於個別共同正犯判決 主文項下各別宣告沒收即可，無須諭知「連帶」沒收（臺灣 高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論 可資參照）。次按，共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物 採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行 為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收 之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且 無重複執行沒收之疑慮，無諭知連帶沒收之必要（最高法院
98年度台上字第7315號判決意旨可資參照）。查：（一）扣案之SAMSUNG 行動電話2 支（含門號0000000000號、00 00000000號SIM 卡各1 枚）均為被告甲○所有，且為供其 犯如附表A 所示各次販賣第三級毒品犯行所用之物等情， 業據被告甲○供承在卷，爰依上開規定及說明，於該等行 動電話所供用之各次犯行主刑項下予以宣告沒收；又扣案 之夾鏈袋2 包係備供被告甲○犯上開各次販賣第三級毒品 犯行所用之物且屬被告甲○所有此情，亦據被告甲○於本 院審理中供述甚詳（見本院卷第87頁），故就該2 包夾鏈 袋爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。另被告 甲○所有之前開行動電話既已扣案，自無全部或一部不能 沒收之情，是亦無庸為如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額之諭知。
（二）扣案之SAMSUNG 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）為被告丙○○所有，且為供其與被告甲○共同犯 如附表A 編號五十至五三所示販賣第三級毒品犯行所用之 物此情，亦經被告丙○○承明在卷，是依上開規定及說明 ，亦應於該行動電話所供用之各次犯行主刑項下予以宣告 沒收，另被告丙○○所有之前開行動電話既已扣案，自無 全部或一部不能沒收之情，是亦無庸為如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額之諭知。
（三）至未扣案屬李○傑所持用之該不詳廠牌行動電話（含門號 0000000000號SIM 卡1 枚），既乏相關證據足認係屬李○ 傑所有，自不予宣告沒收。
三、再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院100 年度台上字第908 號判決意旨可資參照 ）。復按「愷他命（Ketamine；俗稱Ｋ他命）」係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違 禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實 行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而 供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38 條第1 項第1 款之規定。」（最高法院100 年4 月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。扣案之白色結晶體5 包 經送請鑑驗後確認，該5 包均呈愷他命陽性反應而均具愷他 命之成分，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心10
1 年12月24日毒品檢體檢驗報告1 份在卷可佐（見偵字2387 8 號卷第122 頁），又被告甲○於本院審理中既已明確供稱 扣案之愷他命係其所欲販賣，且其於101 年11月份後即無再 為販賣愷他命行為等語（見本院聲羈字卷第13頁反面，本院 卷第87頁反面），則扣案之愷他命5 包（驗後毛重合計6.83 2 公克）係屬被告甲○為上開販賣愷他命犯行後之剩餘毒品 此情，即堪認定；又盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋5 只，因與殘留其上之第三級毒品愷他命無法析離，故應一併 視為毒品。是依前揭判決及決議意旨，該5 包愷他命（含包 裝袋5 只），自均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，而 於被告甲○及丙○○共同所犯最後一次販賣第三級毒品罪（ 即如附表A 編號五十）之主文項下，予以宣告沒收。再者， 扣案之現金7,500 元業據被告甲○於本院審理中供稱，該筆 現金係其友人置放其住處而非屬其所有（見本院卷第88頁） ，且卷內亦無相關證據足認該筆現金係屬被告甲○為上開販 賣毒品犯行之所得，自亦不予宣告沒收。另其餘扣案物，與 本案犯行無關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，修正前刑法第50條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 蔡榮澤
法 官 謝憲杰
法 官 林大鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佩伶
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表A：
┌──┬───┬────┬────┬────────┬─────┬─────────┐
│編號│買受人│犯罪時間│交易地點│交易標的、對價及│聯絡工具（│ 宣 告 刑 │
│ │ │ │ │數量 │被告電話門│ │
│ │ │ │ │ │號） │ │
├──┼───┼────┼────┼────────┼─────┼─────────┤
│ 一 │蔡皓州│101 年10│蔡皓州位│蔡皓州以其所持用│0000000000│甲○販賣第三級毒品│
│ │ │月30日22│於桃園縣│門號0000000000號│號 │，處有期徒刑貳年陸│
│ │ │時49分許│中壢市仁│行動電話與甲○所│ │月。未扣案之販賣毒│
│ │ │ │福五街8 │有門號0000000000│ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │後3 樓住│號行動電話聯繫購│ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │處樓下 │買愷他命事宜，嗣│ │不能沒收，以其財產│