臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第590號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 漆彥良
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
被 告 郭亮佑
選任辯護人 湯其瑋律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度
偵字第26355號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點柒伍柒公克）沒收銷燬；販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。丙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點柒伍柒公克）沒收銷燬；販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。
事 實
一、丁○○前因贓物案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於民 國100 年6 月20日徒刑易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改， 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規範之第二級毒品，且經公告列為禁藥管理，屬藥事法第 22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得非法轉讓與販賣。丙○ ○亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規範之第二級毒品，不得持有及販賣。丁○○、丙○ ○竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯 絡，先由丁○○於100 年9 月7 日下午5 、6 時許，以電話 與乙○○約定以新臺幣（下同）6000元之價格，販賣不詳數 量之第二級毒品甲基安非他命之毒品交易，並約定交易地點 為桃園縣中壢市○○路000 號之賓士賓館6 號小木屋。丁○ ○隨即再以電話聯繫丙○○於同日晚上攜帶甲基安非他命至 上址小木屋共同售予乙○○。嗣乙○○於同日晚上9 時許， 協同其女友甲○○至上址小木屋並當場交付買受甲基安非他 命之對價6000元予丁○○，丁○○收受該現金後，因丙○○ 尚未到場，竟另單獨基於轉讓禁藥之犯意，取出重量不詳之 甲基安非他命置於吸食器內，同時無償轉讓予乙○○、甲○ ○施用。嗣丙○○抵達後，於尚未交付甲基安非他命予乙○ ○前，為警當場查獲，並自丁○○身上扣得前揭乙○○交付 之現金6000元，及自丙○○所有隻黑色手抓包內扣得丙○○
所有之海洛因7 包（丙○○所犯持有第一級毒品部分，另經 本院判決確定）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.757 公克 ）等物，始未販賣得逞。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法 第159 條之2 規定甚明。
㈠證人乙○○於警詢時之陳述，雖係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，為傳聞證據，然與其嗣後於本院審理時之證述不 符。證人乙○○雖於偵查中陳稱：中壢分局員警引導伊說甲 ○○稱有交錢給丁○○，伊才會說交給丁○○6000元是向其 買安非他命。警察沒有對伊施以強暴、脅迫及利誘，他們只 是誘導伊說甲○○有交錢給丁○○。警察硬要逼伊說丙○○ 有帶毒品進來6 號小木屋。警察是在做完第2 次筆錄有帶伊 到旁邊，但沒有打伊，也沒有脅迫伊，但是有叫伊不要亂講 話，這樣就夠讓伊害怕了等語（見100 年度偵字第26355 號 卷第104 頁）。惟查，證人即乙○○警詢筆錄之詢問員警蕭 翔元於偵查中證稱：乙○○之警詢筆錄所答內容並無暗示其 如何回答。乙○○做完警詢筆錄被伊等帶去中庭抽煙休息， 甲○○也在中庭抽煙休息，甲○○就向乙○○說要他把事情 講清楚。當時乙○○聽到甲○○說有供出向丁○○購買6000 元毒品時，乙○○問伊說那怎麼辦，伊說只能做第3 次筆錄 補充說明，所以就做第3 次筆錄等語（同上卷第160-161 頁 ），而證人即乙○○警詢筆錄之紀錄員警江益德於偵查中亦 證稱：乙○○之警詢筆錄所答內容並無明示或暗示其如何回 答，伊就乙○○之警詢筆錄只是單純紀錄，他要講什麼就是 讓他講等語（同上卷第161 頁），是由上開證人蕭翔元、江 益德之證述，堪認證人乙○○於警詢時並未遭受任何外力壓 迫，所述應係出於其自由意志無疑。且證人乙○○警詢時所 述主要購毒情節，與其他事證互核相符，依當時客觀環境及 條件加以觀察，可信度甚高，足認證人乙○○先前警詢時明 確詳述其擬以6000元向被告丁○○、丙○○購買甲基安非他 命等語，顯具有較可信之特別情況，復為證明本件被告犯罪
事實存否所必要，揆諸上揭規定，例外取得證據能力，自得 作為本院認定被告有罪之證據資料。
㈡證人甲○○於警詢時之陳述，雖係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，為傳聞證據，然與其嗣後於本院審理時之證述不 符。證人甲○○雖於偵查中陳稱：在警詢的回答是警察要伊 這樣講的，所以伊在警局及在地檢署內勤時所講的不同，在 警局時警察的態度伊會怕等語（見100 年度偵字第26355 號 卷第188 頁）。惟查，證人即甲○○警詢筆錄之詢問員警程 光華於偵查中證稱：伊沒有要求或暗示甲○○應如何回答， 筆錄都是照甲○○陳述所繕打的等語（同上卷第171 頁）， 而證人即甲○○警詢筆錄之紀錄員警許振文於偵查中亦證稱 ：沒有要求或暗示甲○○應如何回答，她怎麼說伊就如何記 載等語（同上卷第170-171 頁），是由上開證人程光華、許 振文之證述，堪認證人甲○○於警詢時並未遭受任何外力壓 迫，所述應係出於其自由意志無疑。且證人甲○○警詢時所 述關於證人乙○○向被告購毒情節，與其他事證互核相符， 依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，足認證人甲 ○○先前警詢時明確詳述向被告丁○○、丙○○購買甲基安 非他命等語，顯具有較可信之特別情況，復為證明本件被告 犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，例外取得證據能力， 自得作為本院認定被告有罪之證據資料。
㈢查證人即共同被告丁○○於100 年9 月8 日第3 次警詢時， 就收受證人乙○○交付現金6000元之原因，證稱：係乙○○ 、甲○○透過伊以6000元之價格向丙○○購買毒品，乙○○ 將現金交付給伊時就遭警察查獲，警方在伊身上查扣之6000 元即係乙○○透過伊向丙○○購買毒品之所得等語（見100 年度偵字第26355 號卷第24頁反面至第25頁），於本院審理 中則改稱：伊收取之6000元是甲○○向伊借的錢，他們當天 是來還錢等語（見本院卷第124 頁反面），足見證人即共同 被告丁○○於審判中之證述與在司法警察調查中之陳述並不 相符。衡以證人即共同被告丁○○接受司法警察詢問時，距 離案發時間較近，記憶較為清晰，無暇深思此間利害關係及 法律適用，而未及設詞，且比對其於司法警察調查中所為之 證述，亦較為一致及合理，其復未抗辯司法警察詢問時，有 以強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述之情形，是本院認證 人即共同被告丁○○於司法警察調查中之陳述，具有較可信 之特別情況，為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟 法第159 條之2 之規定，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（含證人、共同被告等）於偵查中向檢察 官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴
訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結。而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不至違法取供，其可信度極高，自得為證據。經查本 件證人乙○○、甲○○及同案被告丁○○於偵查中之證述， 核無不法取證之情形，綜上說明，自可作為本件判決認定事 實之基礎。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丁○○被訴轉讓禁藥之犯行部分：
被告丁○○上開轉讓禁藥之犯罪事實，業據其於偵查及本院 審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第26355 號卷第113至1 14頁；本院卷第125 頁、第179 頁反面），核與證人乙○○ 、甲○○於偵查中所證述之情節相符（見100年度偵字第263 55號卷第105 頁、第108 頁），足認被告丁○○前開自白應 與事實相符，被告丁○○上開事實欄所示轉讓禁藥之犯行， 應堪認定。
二、被告丁○○、丙○○被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行部分：
㈠訊據被告丁○○固坦承有先以電話與乙○○聯絡，嗣再於上 開時、地收受乙○○交付之6000元等事實，惟矢口否認有與 被告丙○○共同販賣甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：案發 當天係丙○○約伊至上址小木屋吸食毒品，而乙○○、甲○ ○是來還伊錢，乙○○當天交給伊之6000元係甲○○之前向 伊借的錢云云；質之被告丙○○固坦承有於上開時間攜帶甲 基安非他命至上址小木屋，並在該處見到乙○○、甲○○二 人之事實，惟矢口否認有與被告丁○○共同販賣甲基安非他 命未遂之犯行，辯稱：案發當天丁○○打電話跟伊說其在上 址小木屋吸毒，剛好伊也毒癮犯了，於是就攜帶毒品前往該 處與丁○○一起吸食毒品云云。經查：
⒈證人乙○○於第三次警詢時明確證稱：伊第二次警詢筆錄有 一些不實在，當時伊是去向丁○○買毒品。伊與甲○○於10
0 年9 月7 日晚上在中壢市夜市逛街，伊接獲丁○○來電問 伊有沒有需要毒品，伊告知他好，並問明丁○○居處後於同 日晚上9 時許至中壢市○○路000 號賓士賓館6 號小木屋找 他，當時伊向丁○○購買6000元甲基安非他命，丁○○告訴 伊要等朋友送過來，後來丙○○就帶毒品進來。伊有將6000 元交給丁○○，丁○○還沒有將甲基安非他命交給伊時就被 警察查獲。伊怕會遭丁○○與丙○○報復，所以才會於第二 次警詢中作不實供述等語（見100 年度偵字第26355 號卷第 39-40 頁），核與證人甲○○於警詢時證稱：伊與乙○○於 100 年9 月7 日晚上在逛中壢夜市，然後乙○○接到丁○○ 電話，乙○○就載伊至中壢市○○路000 號賓士賓館6 號小 木屋。是丙○○販賣給伊及乙○○毒品，乙○○從皮包內拿 出千元鈔票給丁○○等語（同上卷第49頁反面至第50頁反面 ）大致相符，以證人乙○○、甲○○於警詢中對於上開毒品 交易之對象、地點、金額等，大致均能明確陳述，若非其親 身購買毒品，焉能如此詳實證述，是認證人乙○○、甲○○ 上開於警詢中之證述，實值採信。況被告丁○○於警詢時亦 陳稱：乙○○、甲○○透過伊以6000元向丙○○購買毒品， 在6000元交付給伊時就遭警察臨檢查獲。伊是幫乙○○介紹 丙○○這個購買毒品的管道，當天在伊身上所查扣之6000元 即為乙○○透過伊向丙○○購買毒品之所得等語（同上卷第 24頁反面至第25頁），復於偵查中陳稱：伊是幫乙○○介紹 丙○○這個買毒品的管道，這一次就是乙○○、甲○○找伊 ，伊才聯絡丙○○。丙○○到現場還有拿出一包安非他命等 語（同上卷第115 頁），互核被告丁○○上開供述亦與證人 乙○○、甲○○前揭證述等情大致相符，而被告丙○○於案 發當日復為警在其攜至上址小木屋之手抓包內扣得甲基安非 他命1 包扣案可證，更堪認定證人乙○○、甲○○前揭警詢 證述之憑信性。
⒉被告丁○○固於偵查及本院審理時辯稱：乙○○當天交給伊 之6000元係甲○○之前向伊借的錢，乙○○及甲○○案發當 天至上址小木屋是要還伊錢云云，另證人乙○○、甲○○於 偵查及本院審理時亦同為附和被告丁○○上開辯稱之證述。 惟查，就證人乙○○、甲○○案發當日至上址小木屋之目的 為何乙情，證人乙○○先於第二次警詢證稱：伊當天接獲丁 ○○電話問伊在何處，伊告訴他在夜市，他叫伊幫他買東西 給他吃，伊才過去上址小木屋找丁○○等語（同上卷第37頁 ）、於第三次警詢則證稱：伊係去向丁○○買毒品等語（同 上卷第39頁反面）；證人甲○○於警詢中係證稱：伊與乙○ ○在逛中壢夜市，然後乙○○接到丁○○電話，乙○○就載
伊至上址小木屋等語（同上卷第49頁）；而被告丁○○於警 詢時則供稱：乙○○、甲○○至上址小木屋透過伊向丙○○ 購買毒品等語（同上卷第24頁反面），由上可知，果若案發 當日證人乙○○、甲○○至上址小木屋係要歸還證人甲○○ 積欠被告丁○○之款項，何以證人乙○○、甲○○及被告丁 ○○於警詢中均全然未提及此情，足見被告丁○○上開所辯 等情是否可信，已大有可疑。衡諸被告丁○○及證人乙○○ 、甲○○均係於100 年9 月9 日移送內勤檢察官訊問時，始 一致改稱上開6000元係歸還欠款乙事，顯可懷疑上開三人由 警局移送檢察官訊問時，已就被告丁○○收受證人乙○○交 付6000元之原因乙情有所勾串，此由證人即桃園縣政府警察 局中壢分局員警程光華於偵查中證稱：伊製作完甲○○筆錄 後，甲○○回拘留室時，嫌犯們有在討論是否有坦承，甲○ ○後來有要求伊重新製作筆錄，但伊說不行，因為伊已經都 照妳所說的製作筆錄完畢，如果妳有何要說的，到庭上陳述 等語（同上卷第117 頁），更足認定被告丁○○、證人乙○ ○、甲○○間互有勾串證詞無疑。況再細究被告丁○○、證 人乙○○、甲○○就上開所謂借款乙事之供述，被告丁○○ 於100 年9 月9 日內勤檢察官訊問時供稱：甲○○於100 年 8 月30日或31日在中壢市威尼斯影城附近向伊借的，伊是把 錢交給甲○○，伊交給他6 張千元鈔票。乙○○不知道甲○ ○有向伊借錢，是甲○○叫乙○○把錢還給伊等語（同上卷 第114 、117 頁）；證人乙○○於同日內勤檢察官訊問時證 稱：錢是甲○○於100 年8 月31日當天在中壢市威尼斯影成 向丁○○借的，借錢目的是為了看電影及生活費等語（同上 卷第104 頁）；證人甲○○於同日內勤檢察官訊問時證稱： 伊與乙○○於100 年8 月31日在威尼斯影成附近向丁○○借 6000元，借錢目的是要看電影及逛街，伊自己都快忘了這件 事等語（同上卷第109 頁），比對上開三人之陳述情節，被 告丁○○稱乙○○不知甲○○向伊借錢，且係甲○○叫乙○ ○還伊錢云云，然證人甲○○竟陳稱係伊與乙○○向丁○○ 借錢，伊都快忘記此事云云，渠等供述彼此顯有齟齬，而可 察見勾串之漏洞。又者，再觀諸證人乙○○其後於偵查中陳 稱：100 年9 月2 日晚上在中壢市華納威秀向丁○○借6000 元，當時只有伊及丁○○在場，甲○○在排隊，借錢目的是 因為伊每個月1 號要繳助學貸款等語（同上卷第191 、193 頁）；證人甲○○其後於偵查中則陳稱：乙○○向丁○○借 錢時，伊在乙○○旁邊，借錢用途是去玩、看電影等語（同 上卷第193 頁），又見證人乙○○、甲○○彼此間證述之不 一，而證人乙○○之證述更與其上開於內勤檢察官前所陳稱
關於借貸人、借貸日期、借貸目的等節均大相逕庭，渠等證 詞前後反覆，與被告丁○○上開辯稱云云互核不一，是認證 人乙○○、甲○○於偵查及本院審理時之證述均係迴護被告 丁○○、丙○○之詞，無足憑採。被告丁○○辯稱乙○○案 發當天交給伊之6000元係甲○○之前向伊借的錢，乙○○及 甲○○案發當天至上址小木屋是要還伊錢云云，不可採信。 ⒊再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 （ 最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）。又按2 人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文 。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上 字第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）。從而， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營 利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪 即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要 件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣 標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非 從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。查 被告丁○○先以電話向證人乙○○聯繫毒品交易事宜，復聯 繫被告丙○○攜帶毒品前往交易，再收受證人乙○○交付之 購毒款項6000元，被告丙○○則提供毒品並攜至上址小木屋 以為交易，顯見被告丁○○、丙○○就事實欄所示販賣甲基 安非他命未遂之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔至明。 ⒋又本案相關卷證固乏足供認定被告丁○○、丙○○取得甲基 安非他命之時間、地點及價格等相關資料，惟販賣毒品之行 為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其 分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，
自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純 度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為 人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一 般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑 之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查 得被告丁○○、丙○○販入毒品之真正價格，及因販賣予證 人乙○○、甲○○而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利 之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之 罪責。
㈡綜上各述，被告丁○○、丙○○所辯未於事實欄所示時地販 賣第二級毒品乙節尚無足取，本案事證明確，被告丁○○、 丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命以資營利而未遂之犯行 ；被告丁○○轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，均應依法論科。三、新舊法比較：
按被告丁○○行為後，刑法第50條之規定已有修正並於102 年1 月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前 法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正 後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件 適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金 、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併 罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪 ，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社 會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無 法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果 ，自以新法較有利於被告丁○○，依刑法第2 條第1 項之「 從舊從輕」原則，自應適用修正後刑法第50條之規定，先予 敘明。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，且經行政院 衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物 藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142 號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例） 第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定 於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，而上開列入 藥事法禁藥之管理迄今並未解除，自屬藥事法第22條第1 項 第1 款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法 第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為安非他命類禁藥而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法 條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下 罰金；復因藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布 ，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後 法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上 （行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正 公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未 成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之 罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、 「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非 字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會 刑事類提案第8 號研討結果參照）。
㈡核被告丁○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；另被告丁○○ 轉讓微量之第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○、甲○○ 施用，並無證據證明轉讓之數量逾10公克以上，自不得依毒 品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，揆諸上揭法條 規定及說明，被告丁○○此部分犯行，核係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。
㈢被告丁○○、丙○○就上開販賣第二級毒品甲基安非他命未 遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○ ○就所犯轉讓禁藥罪部分，係以一行為同時轉讓禁藥即第二 級毒品予證人乙○○、甲○○，故為想像競合犯。被告丁○ ○所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 又被告丁○○有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執 行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告二人已 著手於販毒行為，惟尚未既遂即為警查獲，均應依刑法第25 條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，被告丁○○部分並依 先加後減之例為之。至於被告丁○○所為轉讓禁藥犯行，被 告丁○○雖於偵查及本院審判時自白犯行，然法律之適用有 其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年 度台上字第15號判決意旨參照）；被告丁○○此部分犯行， 既因法條競合而擇以適用藥事法第83條第1 項論罪科刑，基 於適用法律整體性而不得割裂之原則，自無從另依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，併此指明。 ㈣爰審酌被告丁○○、丙○○均方當青壯之年，不思依循正軌 賺取金錢，竟轉讓或意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他 命予他人施用，助長施用毒品惡習，令買受或受讓毒品者沉 迷於毒癮，無法自拔，影響所及，輕則戕害個人之身心健康 ，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害 社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，兼衡 渠等均已有多次毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參，素行不佳，並考量渠等犯罪動機、目的、手段 、生活狀況、品行、智識程度、販賣及轉讓毒品之數量及所 得尚屬有限、被告丁○○犯罪後坦承部分犯行，態度尚稱良 好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案 之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.757公克），係違禁物，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬（ 甲基安非他命之包裝袋殘留有毒品成分，無法析離，應併予 沒收銷燬）；被告丁○○、丙○○販賣毒品所得6000元，應 各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一 部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項 ，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾雨明
法 官 陳正昇
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。