臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第1020號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃仁杰
選任辯護人 丁俊和律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第21283 號），本院判決如下：
主 文
黃仁杰販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌佰元與販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣捌佰元與販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃仁杰明知海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱第一級毒品與第二級毒品 ，非經主管機關許可，不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第 一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意， 分別為下列行為：
㈠於民國101 年4 月11日下午3 時45分50秒，馮國嫻以其使用 之門號0000000000撥打黃仁杰使用之門號0000000000，馮國 嫻於電話中分別以新臺幣（下同）800 元、4,000 元之代價 向黃仁杰購買0.08公克之海洛因及1 公克之甲基安非他命， 黃仁杰應允以上開價格出售海洛因與甲基安非他命，嗣於同 日下午4 時47分43秒後某時，黃仁杰在桃園縣龍潭鄉○○路 000 巷00弄0 ○0 號住處巷內之某出租套房1 樓，交付海洛 因與甲基安非他命予馮國嫻，馮國嫻則支付約定之款項予黃 仁杰。
㈡於101 年4 月17日晚間9 時06分38秒，馮國嫻以其使用之門 號0000000000撥打黃仁杰使用之門號0000000000，馮國嫻於 電話中以3,000 元向黃仁杰購買0.5 公克之甲基安非他命， 黃仁杰應允以上開價格出售甲基安非他命，嗣於同日晚間9 時20分18秒後某時許，黃仁杰在桃園縣龍潭鄉○○路000 巷 00弄0 ○0 號住處巷內之某出租套房1 樓，交付甲基安非他 命予馮國嫻，馮國嫻則支付約定之款項予黃仁杰。二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者， 審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯 護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調 查方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示」，通常 以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實 性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得 之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示 ，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴 訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐行 調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與 通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監 聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必 要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第 1869號判決意旨參照）。查，本案卷附之監聽譯文，檢察官 、被告及辯護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於 審理時依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。二、另按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳 述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人 、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事 案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳 述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為， 因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有 訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為 證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係 屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第 8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面 詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非
不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係 指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在 與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以 被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢 察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審 判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證 據，即應依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第 171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是 否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告 或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中 向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被 告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事 訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告 以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或 依同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。 此即刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且 於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者 ，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159 條之1 規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為 之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容 許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照 ）。查，證人馮國嫻於偵查中證述，固未經被告或辯護人行 使反詰問權，然證人馮國嫻於接受檢察官訊問時所為之證述 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，本有證據能力 ，且證人馮國嫻業於本院審理中均到庭接受被告及辯護人之 詰問，堪認證據調查程序已然完備，況被告或其辯護人並未 具體說明證人馮國嫻接受檢察官訊問時有何不可信之情形存 在，從而，前揭證人於偵查中之證述具有證據能力無疑。三、證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之 法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明 ，先前於調查筆錄之供述即不具前述較可信之特別情況及證 明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論 證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認 其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證 據之餘地（最高法院95年度臺上字第4674號判決意旨參照） ，證人馮國嫻之警詢中指述內容與其於本院審理中證述內容 相符，依上說明，自無援用其警詢筆錄而例外賦予證據能力
之必要，此際，應回歸傳聞法則之原則，即證人於警詢中指 述無證據能力，則證人馮國嫻於警詢中證述不可作為本案認 定犯罪事實存否之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃仁杰固坦承於事實欄所示時間與馮國嫻連繫後， 分別於事實欄所示時間，在桃園縣龍潭鄉○○路000 巷00弄 0 ○0 號住處巷內之某出租套房1 樓，交付2 次甲基安非他 命予馮國嫻，惟矢口否認有何販賣海洛因與甲基安非他命之 舉，辯稱：伊只是幫馮國嫻向他人代購毒品，並未從中賺取 利潤，而海洛因的部分，馮國嫻只是向伊詢問海洛因的價格 ，伊向馮國嫻表示針筒的一格數為100 元，但只有單純詢問 ，後來也沒有講到海洛因的事情。如果馮國嫻請伊調毒品的 時候，伊剛好有毒品的話，伊會以原價轉讓給馮國嫻云云。 被告之選任辯護人則辯稱：經查：
㈠馮國嫻於101 年4 月11日下午3 時45分50秒，以其使用之門 號0000000000與被告使用之門號0000000000連繫拿取甲基安 非他命事宜後，被告於101 年4 月11日下午4 時47分43秒後 某時，在桃園縣龍潭鄉○○路000 巷00弄0 ○0 號住處巷內 之某出租套房1 樓，交付1 公克之甲基安非他命予馮國嫻， 並收受馮國嫻支付之4,000 元款項；馮國嫻復於101 年4 月 17日晚間9 時06分38秒，以其使用之門號0000000000與被告 使用之門號0000000000連繫拿取甲基安非他命事宜後，被告 於101 年4 月17日晚間9 時20分18秒後某時許，在桃園縣龍 潭鄉○○路000 巷00弄0 ○0 號住處巷內之某出租套房1 樓 ，交付0.5 公克之甲基安非他命予馮國嫻，並收受馮國嫻支 付之3,000 元款項等事實，業據被告於本院準備程序中供承 在卷（見本院卷，第54頁正反面），核與證人馮國嫻於本院 審理中結證稱：101 年4 月11日下午3 時45分50秒之通話內 容是伊要向被告拿4,000 元的甲基安非他命，伊後來有拿到 1 公克的甲基安非他命。101 年4 月17日晚間9 時06分38秒 之通話內容是伊要向被告拿3,000 元之甲基安非他命，被告 後來有把3,000 元份量的甲基安非他命交給伊等語相符（見 本院卷，第68至69頁、第70頁反面至71頁），另就卷附通訊 監聽譯文以觀，被告與證人馮國嫻於101 年4 月11日下午3 時45分50秒之通序內容為：「被告：拿4,000 我頂多給你含 袋。馮國嫻：含袋差多少，02還03。被告：02。馮國嫻：差 很多嗎？被告：含袋1 克。馮國嫻：差0.2 就是了。被告： 對。」，於101 年4 月17日晚間9 時06分38秒之通話內容為 ：「馮國嫻：杰喔，幫我處理硬的3,000 。被告：好。」（ 見偵卷，第28頁、第32頁），足徵被告與證人馮國嫻之供述
內容與監聽譯文相符。又證人馮國嫻於偵查及本院審理中結 證稱：伊於101 年4 月12日打電話向被告詢問「昨天那個男 的還有沒有」，代表伊於101 年4 月11日確實買到甲基安非 他命等語（見偵卷，第66頁；本院卷，第71頁反面），亦堪 佐證被告確於101 年4 月11日下午交付甲基安非他命予證人 馮國嫻，因之，被告此部分自白與事實相符，此部分事實， 堪以認定。另查，卷附101 年4 月12日晚間9 時10分01秒之 通訊監聽譯文固將通話對象記載為被告與真實姓名年籍不詳 之男子（見偵卷，第34頁），然經本院當庭勘驗101 年4 月 12日晚間9 時10分、9 時18分及101 年4 月17日晚間9 時06 分之監聽光碟，此三通之聲音均屬相同，核與證人馮國嫻之 聲音相符，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷，第71頁） ，顯見101 年4 月12日晚間9 時10分01秒之通話對象亦係被 告與證人馮國嫻，則證人馮國嫻所述101 年4 月12日晚間9 時10分01秒之通話內容係向被告詢問是否可再提供像101 年 4 月11日所交付之甲基安非他命乙節，堪信數實。而關於被 告交付甲基安非他命之時間點部分，佐以證人馮國嫻於101 年4 月11日下午4 時47分43秒之通話中向被告表示30秒到達 指定地點，於101 年4 月17日晚間9 時20分18秒之通話中向 被告表示在某處門口，被告則向證人馮國嫻回稱正在分裝毒 品，有通訊監聽譯文在卷可稽（見偵卷，第28頁、第33頁） ，則被告交付二次甲基安非他命之時間自分別係在101 年4 月11日下午4 時47分43秒後某時，以及101 年4 月17日晚間 9 時20分18秒後某時。至被告於101 年4 月11日下午4 時47 分43秒後某時與同年4 月17日晚間9 時20分18秒後某時許交 付甲基安非他命予馮國嫻之地點為何乙節，證人馮國嫻固然 於本院審理中結證稱：101 年4 月11日當日下午，伊是與被 告約在被告住家附近的錄影帶店，該店也是住家，店外面有 一個招牌。101 年4 月17日晚間這一次，伊是去被告住處拿 毒品，被告的住家是巷子裡面的透天厝等語（見本院卷，第 69頁、第70頁反面），然參酌被告對於交易地點於本院準備 程序中均為一致之供述，且依卷附監聽譯文以觀，證人馮國 嫻皆係依被告指示前往交易地點，顯然被告對於交易地點之 記憶應較證人馮國嫻深刻，應無誤認可能，自應以被告所述 之桃園縣龍潭鄉○○路000 巷00弄0 ○0 號住處巷內之某出 租套房1 樓為準，附此敘明。
㈡證人馮國嫻於偵查及本院審理中結證稱：101 年4 月11日下 午5 時38分54秒之通話內容是與被告談論海洛因，當日有拿 到海洛因，是先前在電話中向被告表示拿甲基安非他命與海 洛因，所以伊才知道格數並在電話中與被告爭執，當日見面
之後，伊有把錢交給被告，被告馬上把毒品交給伊，電話中 所敘「你女的才給六格」，代表伊有買到海洛因等語（見偵 卷，第66頁；本院卷，第69頁正反面），佐以被告與證人馮 國嫻於101 年4 月11日下午3 時45分50秒之通話內容為：「 馮國嫻：女的有嗎？被告：怎樣嗎，你講。」，於101 年4 月11日下午5 時38分54秒之通話內容為：「被告：怎樣？馮 國嫻：你女的才給六格耶。被告：狗屁，明明是我自己秤的 東西。馮國嫻：那多重？被告：8 格。馮國嫻：那多重？被 告：0.08啊，1 格0.01。馮國嫻：含袋不含袋？被告：不含 袋啦。馮國嫻：100 塊1 格就對了啦。」（見偵卷，第34頁 ），顯然證人馮國嫻與被告在二次通話中確實有談論海洛因 之事，其偵查及審理中證述已非無據。再者，被告已於上開 第二次通話中提及其交付予證人馮國嫻之海洛因數量若以針 筒數量計算，每一格代表之重量為0.01公克，合計數量則為 0.08公克，另由證人馮國嫻於第二次通話內容所敘100 元1 格乙情觀之，其當次應有給付800 元予被告，蓋被告若未於 101 年4 月11日下午5 時38分54秒通話前交付0.08公克海洛 因予馮國嫻並收取800 元款項，證人馮國嫻豈會在電話中向 被告質疑海洛因之數量，被告又豈會向證人馮國嫻提及1 格 為100 元之計價方式，被告辯稱未交付海洛因及收受款項云 云，核屬卸責之詞，委無可採。另審酌證人馮國嫻於101 年 4 月11日下午3 時45分50秒與被告通話時，業已向被告表明 拿取甲基安非他命與海洛因，且於101 年4 月11日下午5 時 38分54秒之通話中向被告質疑海洛因之數量，堪認被告交付 海洛因與收受800 元款項之時間亦係101 年4 月11日下午4 時47分43秒後某時，即被告於該時間一併交付甲基安非他命 與海洛因。
㈢被告固以前揭詞情置辯，然被告於101 年4 月11日下午3 時 45分50秒與證人馮國嫻之通話內容為：「被告：我自己拿就 4,000 了。馮國嫻：4,000 喔。被告：我自己拿就4,000 了 ，我怎可能本錢給你，我自己還要女的，人家就是拿4,000 出來。拿4,000 ，我頂多給你含袋。馮國嫻：含袋差多少， 02還03？被告：02。馮國嫻：差很多嗎？被告；含袋1 克。 」，於101 年4 月11日下午5 時38分54秒之通話內容為：「 被告：怎樣？馮國嫻：你女的才給6 格耶。被告：狗屁，明 明是我自己秤的東西。」，有通訊監聽譯文在卷可證（見偵 卷，第32頁、第34頁），顯然被告於通話中向證人馮國嫻表 示不可能僅收取4,000 元本錢，若證人馮國嫻僅支付4,000 元款項，被告則會調整交付之甲基安非他命重量，在在證明 被告有賺取價差之意思，否則其何須斤斤計較於價款與交付
之毒品重量，苟被告僅係代證人馮國嫻向他人購買甲基安非 他命，並在購買後將甲基安非他命交付予證人馮國嫻及收取 代墊之價金，何須於談話中一再著重本錢、重量若干等關乎 買賣本質之議題。就海洛因部分，被告面對證人馮國嫻質疑 重量之際，尚且在電話中強調係親自秤重，衡情，苟被告無 販售營利之意，何須在交付海洛因前先行秤重，其必係擔憂 交付之毒品重量與設定收取之款項不成比例，導致其受有金 錢損失，另矧以海洛因屬第一級毒品，價格較之甲基安非他 命更為高昂，被告對於甲基安非他命之價格、重量尚且如此 在意，豈會輕易無償提供或以原價轉讓海洛因予證人馮國嫻 ，從而，其具備販賣海洛因之意圖，至為明灼。此外，被告 與證人馮國嫻於101 年4 月17日晚間9 時20分18秒通訊內容 為：「馮國嫻：我在門口。被告：你等一下，我在裝。」， 堪認被告在該次交付甲基安非他命前，亦有秤重之舉，若被 告單純在替證人馮國嫻向他人代購毒品，嗣將購得之甲基安 非他命轉交予證人馮國嫻，其將購得之甲基安非他命原封不 動交由證人馮國嫻即可，一無拆裝之可能，二無秤重之必要 ，蓋重量是否充足或能否從中獲利，皆與被告毫無關涉才是 ，惟被告卻在交付甲基安非他命前進行秤重，並甘冒遭查獲 風險出外交易毒品，若謂絲毫未從中牟利，孰人能信。再參 以本件係以買主電話聯絡相約，再以一手交錢一手交貨之方 式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，足認被告確有 販賣毒品營利之意圖，且已賺得不詳價差，甚為明顯。甚且 ，由被告與證人馮國嫻之通話內容以觀，證人馮國嫻未曾表 示請託被告購買毒品之事，反係直接向被告購買，且若證人 馮國嫻委由被告購買毒品，理應詢問被告向何人購買、何時 前往購買、被告何時可交付購得毒品予己，蓋被告與第三人 連繫購買毒品事宜本存有諸多不確定因素，舉凡該第三人如 何出售毒品、被告是否可順利連繫該人商談交易事宜、該第 三人是否可靠等節，均攸關證人馮國嫻能否順利取得委託被 告購買之毒品，惟證人馮國嫻竟未問及此些事項，堪認其購 買毒品之對象即為被告無訛，被告所辯替證人馮國嫻代購毒 品云云，殊屬無據。另證人馮國嫻固於本院審理中結證稱： 伊是問被告有無甲基安非他命，有的話直接給伊，沒有的話 請被告處理等語（見本院卷，第68頁反面、第69頁反面）， 然物品交易經驗中，買賣標的物之來源本有多端，向他人買 進物品後復行轉賣他人，毋寧為交易之常態，此不因交易是 否為法之所許而異，是以，就買受人之角度以觀，縱使知悉 買進之物品為出賣人向他人所調取，而若出賣人以營利意思 販出，仍不改販賣之本質，否則在販賣毒品之情形，出賣人
皆可以交付之毒品係取自第三人為由而豁免刑責，豈符事理 之平。因之，即使被告交付證人馮國嫻之毒品係先自他人購 入或無償取得，對於其販賣行為之認定不生影響，附此指明 。而販毒之行為人是否有從中獲利、賺取之價差若干等節， 除非販賣人詳為告知買受人，否則買受人焉有知悉之可能， 則證人馮國嫻於本院審理中結證稱：伊不知道被告有無賺伊 錢等語（見本院卷，第68頁），核屬買賣之一般常情，即買 受人對於出賣人之獲利狀況一無所悉，然此無法更易出賣人 之營利意思，本院尚難以證人馮國嫻此部分證述為有利被告 之認定。
㈣按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法 辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之 海洛因、甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執 此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，本件證人馮國 嫻既於101 年4 月11日下午向被告以價購入海洛因、甲基安 非他命，復於101 年4 月17日晚間向被告購入甲基安非他命 ，參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品 者實無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命任意無償轉讓 他人之理，且販賣海洛因及甲基安非他命之行為，事涉重典 ，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價 、量讓與他人之可能，故本件雖無法查明取得海洛因與甲基 安非他命之實際價格，然被告係基於營利之意圖而為本件販 賣第一級、第二級毒品行為，至為顯然。
㈤綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，其犯行堪以認定 應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告黃仁杰就事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條
第1 項之販賣第一級毒品罪與同條例第2 項之販賣第二級毒 品罪。就事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項 之販賣第二級毒品罪。就事實㈠部分，被告係一行為違反毒 品危害防制條例第4 條第1 項與第2 項之罪，應從一重論以 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告 各次持有海洛因、甲基安非他命之低度行為為其販賣海洛因 、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開 販賣第一級毒品與販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互 異，應分論併罰。另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂 顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引 起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之 情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並 不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度 第6 次刑事庭會議決議參照）。查，被告販賣毒品之對象均 屬特定、單一，單次販賣海洛因、甲基安非他命之數量非鉅 ，且各次販賣毒品獲利非豐，與大量出售海洛因、甲基安非 他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，就販賣第一級毒品部分 ，甚至因而觸犯法定刑為死刑、無期徒刑之極刑重典，法重 情輕，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法本旨，故其 情足使一般人憫恕，爰就被告販賣第一級毒品與販賣第二級 毒品犯行，均各依刑法第59條規定減輕其刑。 ㈡爰審酌被告前有多次施用毒品遭判處徒刑及執行之紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其當可知悉毒品危害人 體健康至鉅，亦係社會治安之一大憂患，且我國自清朝末年 以降，即飽受毒品危害之苦，因而政府向來嚴格取締毒品， 避免毒品擴散導致戕害國人，惟被告竟因貪圖販賣毒品利潤 ，鋌而走險對外販售毒品，非但加速毒品流通，助長施用毒 品之歪風，且益見其無視政府禁毒禁令，所為誠屬可訾，犯 罪後又一再砌詞卸責，徒耗司法程序，態度欠佳，暨其智識 、犯罪手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定
其應執行之刑。又被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月 23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並 於同年1 月25日施行，修正後刑法第50條第1 項規定：「裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不 在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得 易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞 動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不 得易服社會勞動之罪。」，而修正前刑法第50條則規定：「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，然被告所受之各宣 告刑均不得易科罰金或易服社會勞動，不論依修正前或修正 後之刑法第50條規定，均可合併處罰並定應執行刑，無新舊 法比較適用之問題，應依一般法律原則，逕行適用裁判時法 ，附此敘明。
㈢被告之辯護人另主張本件有毒品危害防制條例第17條第1項 規定適用云云。然犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項有明文規定，其立法 旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源 ，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意 供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀 減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查） ，並因而查獲者而言（最高法院100 年臺上字第4787號判決 意旨參照）。查，被告於偵查中固供稱：伊都是跟老哥拿毒 品云云（見偵卷，第74頁），然被告於本院言詞辯論終結前 未能提供該「老哥」之具體年籍資料、住居所或其他足資辨 別之特徵，以供偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，且卷 內亦查無任何綽號「老哥」之人因被告之上揭供述而經查獲 之事證，是核與前揭規定未符，自無從依該規定減輕其刑， 併此敘明。
三、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，採義務沒 收主義。故販賣毒品所得金錢，經認定確屬販毒所得款項， 均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺 上字第2670號判決參照）。而此犯罪所得之財物，以實際所 得為限，若無所得或尚未取得，即無從宣告沒收、追徵或以
財產抵償（最高法院96年度臺上字第2331號判決參照）。查 ，被告於101 年4 月11日下午販賣海洛因與甲基安非他命之 所得款項各為800 元與4,000 元，另於101 年4 月17日晚間 販買甲基安非他命之所得款項則為3,000 元，均應各依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，如全部或一部不能 沒收時，各以其財產抵償之。
㈡毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該法第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒 收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收 之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑 法第38條第3 項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收 （最高法院93年度臺上字第2825號判決意旨參照）。查，插 有門號0000000000之SIM 卡之不詳品牌手機為被告用以連繫 交易海洛因、甲基安非他命所用之物，固有上揭通訊監聽譯 文存卷可查（見偵卷，第28頁、第32至34頁），然被告於警 詢中供稱：門號0000000000為友人「阿明」所申請，伊不知 道是何時申請的云云（見偵卷，第6 頁反面），且卷內無證 據證明門號0000000000之申登人為被告，亦無法證明插有上 開門號SIM 卡之手機為被告所有，依有疑唯利被告原則，門 號SIM 卡與手機難認為被告所有之物，依上開最高法院93年 度臺上字第2825號判決意旨，縱門號SIM 卡與手機為供犯罪 所用之物，亦不得為沒收之諭知。
四、依職權檢舉犯罪：
被告尚在101 年4 月12日晚間約9 時30分許，在其位於龍潭 鄉○○路000 巷00弄0 ○0 號住處巷內某出租套房1 樓，以 4,000 元代價販賣甲基安非他命1 公克予馮國嫻，此業據馮 國嫻於本院證述明確，並有被告與馮國嫻於該日晚間9 時10 分01秒、9 時18分05秒之監聽譯文在卷可稽，自應由檢察官 另案偵辦之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 8 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 曾雨明
法 官 葉韋廷
法 官 張宏任
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳美宜
中 華 民 國 102 年 4 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。