臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度簡上字第558號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 施秋茂
阮瀠鋆
上二人共同
選任辯護人 宋英華律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國101 年8 月24
日101 年度壢簡字第441 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：10
0 年度偵字第18250 號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判
決如下︰
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、丙○○於民國99年4 月7 日，在桃園縣中壢市○○路000 號 1 樓經營「傳承越式休閒男女舒壓館」（原審判決誤載為「 傳統越式休閒男女舒壓館」，下稱系爭場所），並以月薪新 臺幣（下同）24,000元聘僱乙○○為現場負責人。其等共同 基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留營利之犯意 聯絡與行為分擔，而容留、媒介店內按摩女子為來店男客從 事撫摸男客生殖器至射精之俗稱半套猥褻服務，其收費方式 為按摩90分鐘收費1,000 元，按摩2 小時收費1, 200元，如 進行半套服務則由提供前揭猥褻服務之按摩女子向男客另行 加收500 元，針對按摩部分之所得由店家與按摩女子四六分 帳以牟利，而按摩女子向男客另收取500 元之前揭半套猥褻 服務之對價，則由按摩女子獨得而未與店家拆帳。嗣於100 年6 月17日19時30分許，由義警李科都喬裝男客前往系爭場 所消費，乙○○即帶領李科都至該舒壓館包廂等候，嗣並媒 介該店按摩女子黎明河前來，待黎明河於按摩中途詢問李科 都是否願加價500 元以換取前揭半套性服務並經李科都佯稱 答應後，李科都即於黎明河以手觸碰其生殖器之際，通知在 外埋伏員警，進而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年臺上字第7699號判決要旨參照）；次 按，學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之 一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2 種偵查 類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型 之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上 稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯 罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據 ，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮 捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供 機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料 ，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證 據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原 無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集 其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但 其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違 反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法 院97年臺上字第418 號判決要旨參照）。辯護人雖辯稱：本 件係證人李科都以陷害教唆之方式蒐集犯罪之證據，所得事 證並無證據能力云云。經查：李科都配合中壢派出所勤務， 喬裝客人入店消費，由黎明河為其服務時，黎明河主動詢問 李科都是否要多加費用，有特別服務等情，業據證人李科都 於偵訊時具結證稱明確（見100 年度偵字第18250 號卷第49
頁），足見前開猥褻行為乃係由黎明河主動提及，並非李科 都前往消費時，一再要求該店小姐必須提供此項服務，黎明 河始應允提供前開服務至明。系爭場所所聘僱之小姐黎明河 ，原已具有為客人從事前開猥褻行為營利之意思，並非由司 法警察所委託之李科都設計誘陷，才使被告等人萌生為客人 為猥褻行為營利之犯意，是以前開偵查作為，核屬「提供機 會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」，因屬 偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據 資料，包括李科都於檢察官偵查時之供述，桃園縣政府警察 局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、週報表、現場照片、臨檢紀錄表，均非無證據能力。辯護 人前開所辯，容有誤會，不足採信。
二、另本案所引用之其餘證據，被告等及其辯護人於準備程序均 表示同意做為證據，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等證據作成之情況，並無非出於任意性或不正 取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪 認為適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之 5 第2 項之規定，均得作為證據，併予敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承其為系爭場所之負責人，自99年4 月 間開始營業等情，被告乙○○坦承其係以月薪24,000元受僱 系爭場所之現場負責人，且係其應徵黎明河等情。另該養生 館之按摩女子如提供一般指油壓按摩服務，其收費及拆帳方 式係以90分鐘及2 小時各收費1,000 元、1,200 元，而由店 家與按摩女子四六分帳，100 年6 月17日19時30分許，李科 都至上開養生館消費時，係由該養生館之按摩女子黎明河至 該店包廂內為證人李科都按摩等情，亦為被告二人所不爭執 ，應可認定。惟被告二人均矢口否認有前開犯行，被告丙○ ○辯稱：我沒有叫受僱小姐從事半套之猥褻行為，應徵當時 都有簽切結書，告知他們不可以從事性交易行為，我不知道 小姐有作半套云云，被告乙○○辯稱：我是看店的，小姐有 沒有作這件事我不清楚云云。其等辯護人為其辯護稱：本件 除證人李科都單一指訴外，並無其他積極證據足以證明黎明 河有與李科都從事半套性交易之事實；黎明河應徵前有與店 家簽有切結書，保證不從事性交易行為，當天遭查獲時，被 告丙○○並不在現場，被告乙○○當天負責接待、收銀，視 線無法離開櫃臺收銀範圍，縱黎明河與李科都有為半套性交 易，然被告乙○○、丙○○均不知情；小姐不需要長期的專 業訓練，只要知道基本的使力技巧，訓練一個星期即足，因
為他們只是進行舒壓的一些訓練，並無治療性行為云云。二、經查：
（一）證人即喬裝男客之義警李科都於偵查中證稱：伊當時係配 合桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所勤務，因接獲線 報而喬裝男客前往該址查緝色情活動，係現場負責人接待 進入包廂，復小姐為伊按摩約30、40分鐘後表示要不要加 500 元或1,000 元小費有特別服務，做半套服務時有脫伊 褲子等語（見同上偵查卷第49頁）；又於原審調查時結稱 ：當初係乙○○帶伊進入包廂，之後方由黎明河開始按摩 服務，黎明河並有說給小費才有其他服務，約定金額為50 0 元，遂開始半套之性服務，伊即表明身分並通知在外警 察入內查獲等語（見原審卷第139 頁反面至140 頁）。互 核證人即女子黎明河於警詢時陳稱：伊於99年8 月間向乙 ○○應徵工作，內容為幫客人按摩，無底薪，有工作才有 薪水，每位客人收費1,200 元，伊分得650 元，餘550 元 歸店家所有，伊僅有為喬裝員警在生殖器上油、抹油，所 以不是打手槍等語（見同上偵查卷第18頁）；再於原審調 查時陳稱：伊在「傳承越式休閒男女舒壓館」工作已約半 年，內容即為客人油壓、指壓，但不懂兩者差別為何，復 工作無固定月薪，僅靠幫客人服務後，2 小時收取1,200 元，伊可得650 元，餘550 元歸店家所有，如要請假只需 3 日前向櫃台說即可等語（見原審卷第42頁）。綜合而言 ，雖黎明河未直接坦承有為李科都提供「打手槍」之半套 性服務，然由其所述在李科都生殖器上塗抹油以觀，因此 為通常猥褻之性交易過程，其僅係就己身行為避重就輕， 是可認黎明河有與李科都為猥褻行為，應可認定。此外， 復有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、週報表、現場照片、臨檢紀錄表 、桃園縣政府99年4 月7 日府商登字第0000000000號函暨 商業登記抄本在卷可資佐證（見同上偵查卷第22至31頁、 第37至39頁）。
（二）參照卷附之系爭場所外觀照片（見上開偵查卷第37頁）， 系爭場所對外標榜「越式舒壓館」，並提供「指壓」、「 油壓」等服務。衡諸一般之醫學常識，所謂「全身指壓」 ，係指借由指壓達到血液循環、氣血通暢，進而把肌肉所 產生的乳酸（肌肉酸痛原因）利用手法加速代謝、把氣節 推開，形成12經絡的運行、全身肌肉組織細胞獲得需要的 養份、同時肌肉修復完畢；所謂「油壓」，係指以中醫的 陰陽五行、臟腑經絡、營衛等理論為基礎而發展起來的， 是美容、保健、養生的一種手段，屬於保健的範疇，而經
絡油壓多用指、掌、肘、腕、膝法操作，其手法要求柔和 、均勻，亦即，講求手法要輕巧，輕而不浮，用力不可生 硬粗暴，更不可用蠻力，此外，手指動作要有節奏性，速 度不要時快時慢，壓力不可時輕時重。是以，並非一般人 均可從事「指壓」、「油壓」等工作，而係對於中醫之陰 陽五行、臟腑經絡等專業知識有所涉獵者，始能適任。查 依據證人黎明河於原審審理時證稱：應徵之前，不瞭解何 謂「指壓」、「油壓」，我是進去之後，店裡面其他小姐 教，但是不清楚兩者的差別等語（見原審卷第42至43頁） 。證人即店內按摩小姐甲○○到庭證稱：我是進去上班的 時候，店家教我「指壓」、「油壓」，約5 天到1 個禮拜 ，我就去上班了等語（見本院卷第45頁反面）。被告丙○ ○為系爭場所負責人，對店內小姐之專長均無所求，已有 悖於常理，又被告乙○○為負責招募店內人員之人，亦係 有正常智識之成年人，且於系爭場所內擔任安排小姐之人 ，當對個別小姐具有何種特殊專長有所了解，方能妥適安 排適當人員進行服務，然其竟對館內員工均為不具特殊專 長之外籍人士毫無疑義，顯見系爭場所所聘僱之小姐是否 專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意 再度光臨，避免破壞系爭場所之聲譽，已非被告二人所關 注之項目。被告二人不此之圖，目的為何，已昭然若揭， 辯護人前開所辯，自難憑採。
（三）又被告乙○○為現場負責人，負責記帳、帶領客人進入包 廂、安排按摩小姐，被告丙○○有時會至現場，且由被告 丙○○發放薪水等情為被告二人所是認，則其等對於系爭 場所之營運狀況，必當全盤了解。而由黎明河主動向李科 都提及500 元「打手槍」之代價，並無提及不可告知店家 或拒絕等情，且在無法上鎖之包廂內從事色情交易，足見 丙○○、乙○○對此均無避諱、躲閃，此除被告丙○○、 乙○○事前應允外，別無可能甘冒遭解雇、被查獲之風險 私自為之，自足徵被告等人確有媒介並容留黎明河與李科 都為猥褻行為，要無疑問。
（四）至於黎明河雖於任職時有書立切結書，然參酌黎明河毫無 顧忌在店內與李科都為猥褻行為，是該切結書有無實質拘 束力，已顯有疑問。另被告二人及證人甲○○均陳稱店內 消費方式為50分鐘600 元，90分鐘1,000 元，120 分鐘1, 200 元，然扣案之店內週報表中，非但無記載每次2 小時 按摩服務紀錄，反以「90分鐘」、「50分鐘」、「出場」 為次數紀錄，更載有「出場」字樣，亦徵被告所經營之舒 壓館，非僅單純提供指壓、油壓之服務項目。被告等人固
辯稱「出場」係因為店內小姐臨時有事外出，而併同2 小 時記入，故以「出場」合計，惟由證人黎明河證述請假只 需3 日前告知即可等語觀之，顯見無所謂請假須以「出場 」紀錄之必要，且被告丙○○雖供陳：記載「出場」是表 示小姐自己買時間請假2 小時，要先給店家1, 200元，店 家抽550 元，若請假50分鐘，就記載在50分鐘欄位內，請 假90分鐘內，記載在90分鐘欄位內，只是方便計算云云， 然若小姐請假超過2 小時，豈非無法記載？佐以證人甲○ ○證述：薪水是由店家提供單子給我們計算，單子上面會 記載上班時間、客人人數等，請假不會寫在上面等語（見 本院卷第48頁反面），可知「出場」並非如被告等人所述 是小姐自己買時間外出，否則理當記載於上開單子供店內 小姐計算薪資，況被告等人提供之按摩服務本以2 小時為 原則，此可由該店大門張貼服務方式得證，現渠等反捨此 原則不記，卻記載例外之「90分鐘」、「50分鐘」或「出 場」，足見被告等人所經營之「傳承越式休閒男女舒壓館 」，乃係掛羊頭賣狗肉，渠等以休閒舒壓為幌，諭令小姐 事先簽署切結書，藉以規避日後警察查緝，實則為經營媒 介、容留女子為猥褻之性交易，不言可喻。又證人甲○○ 固到庭證稱：伊應徵時有簽切結書，表示不可以做非法的 事情，伊因為違反切結書的規定，曾被罰款3 萬元云云（ 見本院卷第44頁、第46頁），然按摩館等場所常有暗藏色 情行為之情，為具有一般社會經驗之常人所周知，茍被告 丙○○為該系爭場所之實際負責人，被告乙○○則為現場 負責人，若該系爭場所確有禁止店內小姐不得與客人為性 交易服務，且先前已有店內小姐違反切結書之情形，於其 在店內工作時，必會對店內小姐與客人間之互動詳加注意 ，並關注房間內所發生之情形，以免店內小姐私下與客人 為性交易服務以致惹禍上身、牽累至己，豈有任憑小姐與 客人進入包廂後，完全不加聞問之理，是此部分自不足執 為有利於被告等之認定。
（五）基上，被告丙○○、乙○○對於媒介、容留前開女子與李 科都從事半套猥褻行為，不僅容任其發生，而且知之甚詳 ，其2 人對於媒介、容留黎明河與李科都為猥褻行為以營 利，互有犯意聯絡與行為分擔，至為明確。綜上，本案事 證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論科。至被告雖 聲請傳喚楊美玲等21人到場作證，然其辯護人亦自承，對 於被告二人有無涉犯妨害風化犯行之待證事實，並無關連 性等語（見本院卷第50頁），是本院認並無傳喚上開證人 到場作證之必要性，附此指明。
三、按容留，係提供女子與人為性交易場所之行為而言，倘並有 引誘、媒介行為，仍不失為容留行為之性質，因而引誘、媒 介、容留之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實質上一 罪，是被告意圖營利引誘、媒介之低度行為，應為意圖營利 容留之高度行為所吸收，不另論罪（94年度台上字第6002號 判決意旨亦同此見解）。核被告二人所為，均係犯刑法第23 1 條第1 項前段之意圖營利而容留女子為猥褻行為罪。又被 告2 人媒介之低度行為，為高度之容留行為所吸收，均不另 論罪。另被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。末查，本件並無查獲其他不特定之男客，從而 實查無證據證明被告2 人媒介、容留黎明河與本件喬裝嫖客 之李科都性交易致查獲本件之前，亦另有媒介、容留黎明河 與其他不特定男客為性交易行為之確切事證，且聲請簡易判 決處刑書之犯罪事實欄亦未載明被告2 人尚有於何確切之時 間、媒介容留黎明河與何男客為性交易之犯罪構成要件之事 實，故此部分尚不能證明，惟因此部分與前揭論罪科刑部分 具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。四、原審以被告上開犯行罪證明確，據以論罪科刑，固非無見， 惟查：原審就無積極證據得以證明被告丙○○、乙○○有犯 罪事實之自99年8 月起至100 年6 月7 日被查獲為止多次與 不特定男客為猥褻行為（除本件判決有罪該次外）之事實為 有罪之認定，即有違誤。上訴人仍執陳詞，否認犯罪，請求 撤銷原判決，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應 由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人並無前科，素行尚佳 ，然為圖一己私利，媒介、容留女子與男客從事性交易，破 壞社會風氣，及兼衡其等生活狀況、智識程度、犯罪所生之 危害、犯後否認犯行之犯後態度、分工態樣等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 涂光慧
法 官 吳芙蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙芳媞
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日