臺灣新竹地方法院民事判決 101年度重訴字第31號
原 告 黃維勳
黃維誠
黃維富
黃美麗
上四人共同
訴訟代理人 王志陽律師
追加原告 黃維憲
兼 上一人
訴訟代理人 黃美鳳
追加原告 黃美華（Mei-Hua Huang)
被 告 於光泰
上列當事人間履行契約等事件，本院於民國102 年3 月28日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應於原告給付新臺幣壹佰萬元之同時，將如附表所示房屋交付予原告。
被告應給付原告新台幣參佰柒拾陸萬元，及自民國一百年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以如附表「供擔保得為假執行」欄所示金額供擔保後，得假執行。但被告以如附表「供擔保得免為假執行」欄所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰貳拾陸萬元為被告供擔保後得假執行；被告若以新臺幣參佰柒拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明 文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第 2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該規 定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準 用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益 對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公 同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意， 或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請 求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請
求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴 ，當事人之適格始無欠缺。
㈡查本件訴訟係以原告黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗及追 加原告黃維憲、黃美鳳、黃美華之母莊烟與被告簽訂合建房 屋契約書及繼承法律關係，請求被告移轉如訴之聲明所載之 系爭房屋，原告係依該公同共有之權利訴請被告履行給付上 開移轉義務，於未獲移轉前，該等系爭房屋尚非原告、黃維 憲、黃美鳳、黃美華所公同共有，自非對被告為回復公同共 有物之請求。本件仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有 人全體起訴，當事人始為適格。惟本件原僅原告黃維勳、黃 維誠、黃維富、黃美麗提起本件訴訟，嗣黃維憲及黃美鳳、 黃美華分別於民國100 年6 月30日、同年9 月22日具狀表示 願意為本件訴訟之原告，此有陳述意見狀、同意書在卷可按 （見100 年度審重訴字第31號卷第113 頁、第243 頁），附 此敘明。
㈢按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決；前項規定，於訴訟標的對 於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴 訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385 條第1 項 前段、第2 項定有明文。本件追加原告黃維憲、黃美鳳、黃 美華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核均無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，依上開說明，均依原告黃維勳 、黃維誠、黃維富、黃美麗之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告與原告之母親莊烟（已歿）於82年12月7 日簽訂合建房 屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由莊烟提供所有坐落 新竹市○○段○○○○段○000 地號、000 地號、000 地號 （83年4 月27日併入同段000 地號）3 筆土地，全部交由被 告規劃、設計、建造7 層之大樓，建築所需之工程費、設計 費、規費均由被告負擔，於建築完成後之房屋依雙方之約定 分配之，即上開000 、000 地號土地上之C 、D 棟1 樓至7 樓房屋歸莊烟取得，A 、B 棟1 樓至7 樓房屋歸被告取得， 另000 地號土地上之E 棟1 至3 樓房屋歸莊烟取得，4 至7 樓歸被告取得。雙方並約定自建照執照核下之日起90天內開 工，全部工程自開工之日起，800 日曆天內完工（即取得使 用執照日為完工日），被告應於完工後30日取得使用執照， 並辦理建物保存登記（即建物所有權第1 次登記），水電內 外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋。
㈡而系爭C 、D 棟房屋建造執照即新竹市政府工務局（83）工 建字第176 號建造執照於83年3 月23日核發，系爭E 棟房屋 建造執照即新竹市政府工務局（83）工建字第172 號建造執 照，於83年3 月24日核發，依上開約定，被告應於90日內開 工，即應於83年6 月21日、22日前開工，全部工程應自開工 日起800 日曆天內完工，即於85年8 月28日、29日前完工。 惟被告竟未按核准圖說施工，且未遵守建築管理技術規則等 相關法令規定，而使系爭建物之營造有諸多瑕疵，並未達相 關建築技術規範要求，嚴重影響系爭建物之安全，以致迄未 依約取得系爭合建契約書所載C 、D 棟房屋之使用執照，亦 未完成系爭C 、D 棟房屋之保存登記，故亦迄未依約將系爭 C 、D 棟房屋交付予原告（已編定門牌號碼為新竹市○○路 000 號1 樓至7 樓、新竹市○○路000 號1 樓至7 樓）；另 亦未依約將系爭E 棟即坐落新竹市○○段000 地號土地上之 建物0000、0000、0000建號即門牌號碼新竹市○○路000 號 1 、2 、3 樓房屋交付予原告。
㈢原告等人為莊烟之繼承人，依系爭合建契約及繼承之法律關 係，自得訴請被告應為如訴之聲明第1 、2 、3 項之給付。 ㈣又系爭建物因有影響建物結構安全之瑕疵，而依台灣省結構 工程技師公會92年6 月6 日台省結技鑑字第879 號鑑定報告 所載，系爭A 、B 、C 、D 4 棟建築物經結構性補強，可使 結構體達到原設計時法規安全之標準，補強費用約需新臺幣 （下同）7,495,300 元。原告亦已委託訴外人彭耀華建築師 辦理新竹市○○路000 號、000 號房屋結構補強申請使用執 照，估計所需工程費用3,760,000 元（工程費超過原預算 100 萬元部分，另追加給付，參本院卷第40、41頁原證3 ） ，是依最高法院77年度第7 次民事庭會議決議要旨之規定， 原告自得類推適用民法第226 條第2 項規定，或類推適用給 付遲延之法則，向被告請求376 萬元之損害賠償。爰類推適 用民法第226 條第2 項及第231 條第1 項之規定，訴請被告 應為如訴之聲明第4 項之給付。
㈤對於被告答辯之陳述：
⒈原告係請求被告交付房屋並不會因為系爭建物尚未取得使 用執照或還未送水送電，被告就不能交付C 、D 棟建物給 原告。至於被告未依約取得使用執照、未辦理保存登記及 未送水送電，乃被告要對原告負債務不履行損害賠償之問 題，也不影響被告應交付系爭建物給原告之義務，因此被 告交付系爭建物給原告並無給付不能之情事。再者，建物 基地該過戶給被告者均已過戶給被告；保證金部分亦經判 決確定，原告也已給付被告其勝訴部分之金額，其餘部分
則經駁回確定，且被告所主張部分均無對價關係，是以被 告不能據此主張同時履行抗辯。
⒉被告抗辯莊烟於85年12月5 日寄發存證信函，通知被告終 止系爭合建契約，原告依法應予承受云云，惟依本院卷第 172 頁至第182 頁附件7 之判決內容，認為莊烟之終止係 無效，故兩造之系爭合建契約仍是有效。
⒊與彭耀華建築師所簽立之補充合約書其上甲方簽約人中孫 海慰、張桂美、王麗珠係部分原告之配偶，渠等是系爭建 物部分之起造人，故由渠等出名簽立原證3 補充合約書， 惟費用仍由原告支付。
㈥並聲明：
⒈被告應將坐落新竹市○○段000 地號土地上之建物即門牌 號碼新竹市○○路000 號1 樓至7 樓房屋交付原告。 ⒉被告應將坐落新竹市○○段000 地號土地上之建物即門牌 號碼新竹市○○路000 號1 樓至7 樓房屋交付原告。 ⒊被告應將坐落新竹市○○段000地號土地上之建物0000、 0000、0000建號即門牌號碼新竹市○○路000號1、2、3樓 房屋交付原告。
⒋被告應給付原告3,760,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠依據系爭合建契約書第1 條之約定，莊烟應提供所有坐落00 0 、000 地號土地給被告規劃、設計建造，而其中000 地號 應於鷹架拆除時移轉過戶給被告，惟莊烟於過世前並未依據 系爭合建契約履行；依據系爭合建契約附加條款，000 地號 乙筆營業稅百分之5 應由原告負擔，若原告主張交付房屋， 自應依約履行負擔；依據系爭合建契約第4 條保證金返還辦 法，房屋完工交屋時地主應退還1,000,000 元保證金，此亦 有本院99年度訴字第49號判決21頁倒數第10行起之判決理由 可稽。綜上所述，原告有上開契約義務未為履行，被告為此 對於原告主張被告應交付房屋部分主張同時履行抗辯。 ㈡原告之請求有法律上給付不能之情形：
⒈依據臺灣板橋地方法院97年度訴字第1644號判決、及另案 刑事筆錄之記載，系爭建物均處於承租人占有中，且無土 地法第100 條規定積欠租金、轉租他人、違反法令等終止 契約之情形，因此依民法第225 條之規定，被告免給付義 務，原告本件請求應為法律上給付不能。
⒉依新竹市政府於99年2 月函覆臺灣高等法院之函文，系爭 建物建造執照依據建築法第53條第2 項規定已失效。換言
之，往後申請使用執照、保存登記、送水、送電、瓦斯等 ，均無法給付，依照系爭合建契約之約定，被告給付不能 。
㈢被告於85年5 月25日以存證信函通知莊烟稱：「台端經本人 數次通知交屋後，仍拒絕履行義務，本人依法預先通知台端 ，因台端之行為本人雖負有交付不動產義務，但因台端之遲 延後，本人拋棄占有。」因此依民法241 條及記載於民律草 案380 條之立法理由，暨依據臺灣最高法院76年台上字第21 21號判決，被告交付不動產義務，依法免責。 ㈣原告按照系爭合建契約本應於10餘年前即應擁有所有權，然 原告為迴避目前應歸責於何人之爭議，因此起訴所請求之內 容竟迴避系爭合建契約約定，另行切割請求房屋交付，惟系 爭建物於85年初完工，斯時至今均無任何工程進度，換言之 ，原告本件之請求時效於85年初即成立，若以一般契約而言 固然以15年計算，但因原告引用民法1147條、1148條規定之 繼承關係，其請求時效即受民法第1146條第2 項規定之約束 。而89年12月26日原告黃維誠、黃美麗、黃維憲、黃維富、 黃維勳及黃萬春等人向本院檢察署控告被告涉嫌竊佔，至今 已經超過10年，有本院卷第310 頁至314 頁之刑事告訴狀可 參。以前述告訴狀所述情形，既然地主莊烟於87年5 月12日 辭世，取對原告最有利之時間計算點為89年12月26日（即竊 佔告訴狀卷後具狀日期）至本件起訴日期收狀章100 年4 月 7 日止，其所繼承之房屋被竊佔已歷經逾10年；若以原告知 悉被侵害之時起，則早已超逾2 年，其繼承權應受民法第 1146 條 時效限制。
㈤莊烟於85年12月5 日寄發存證信函，通知被告終止系爭合建 契約，因此原告等人僅繼承1 份終止後之合建契約，是原告 於本件依履行契約之法律關係主張，其請求權尚乏依據。至 原告主張依本院卷第172 頁至第182 頁附件7 之判決內容， 認為莊烟之終止係無效，故兩造之系爭合建契約仍是有效云 云，依民事訴訟法規定，該案與本件在訴之聲明、法律關係 、訴訟標的等完全不同，因此不生既判力。
㈥依系爭合建契約之約明，需將產權完成登記、送水、送電， 此時被告始有交屋義務，惟損害與賠償之間應有因果關係， 當年莊烟拒絕配合申請使用執照，並且阻止消防檢查，業經 數次記載於判決書事實欄，不容扭曲，且原告又控訴被告申 請送水作業有偽造文書罪嫌，拒絕送水，使被告無法依約履 行，因此原告於15年後悔悟而申請使用執照之費用，實與被 告無關。況原告所持理由均無舉證，甚且當庭自認所列損害 金額均未支付，且拒絕對所列損失金額之文書證物進行舉證
，亦不同意建築師彭耀華到庭說明，是以被告否認原告有如 聲明之損失。
㈦原告聲明損害賠償部分不合理︰
⒈結構技師公會所列補強圖有樑與柱，惟補強金額卻只列柱 子應補強，顯有圖文不合之處。
⒉結構技師公會於系爭鑑定報告第5 頁，明述使用電腦程式 ETABS ，而彭耀華建築師與原告及訴外人王麗珠、張桂美 、孫海慰等人所立補充合約書第2 項記載「結構計算同意 採『二力距迴轉法』程式設計…。」電腦程式ETABS 與二 力距迴轉法程式兩者間有何差異？原告應就此予說明。 ⒊被告當年本可申請自己部分之使用執照，是原告所列之各 項費用均無支出之必要，故此部分花費，與被告無關。 ㈧並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保以免假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告與原告之先母莊烟（已歿）於82年12月7 日簽訂系爭合 建契約書，約定由莊烟提供所有坐落新竹市○○段000 地號 、000 地號、000 地號（83年4 月27日併入同段000 地號） 3 筆土地，全部交由被告規劃、設計、建造7 層之大樓，建 築所需之工程費、設計費、規費均由被告負擔，於建築完成 後之房屋依雙方之約定分配之，即上開000 、000 地號土地 上之C 、D 棟1 樓至7 樓房屋歸莊烟取得，A 、B 棟1 樓至 7 樓房屋歸被告取得，另000 地號土地上之E 棟1 至3 樓房 屋歸莊烟取得，4 至7 樓歸被告取得。雙方並約定自建造執 照核下之日起90天內開工，全部工程自開工之日起，800 日 曆天內完工（即取得使用執照日為完工日），被告應於完工 後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記（即建物所有權 第1 次登記），水、電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交 屋。
㈡臺灣省結構工程技師公會於92年6 月6 日台省結技鑑字第87 9 號之鑑定報告，就系爭A 、B 、C 、D 4 棟建築物經結構 性補強，可使結構體達到原設計時法規安全之標準，補強費 用約需7,495,300 元。
四、兩造之爭點：
㈠原告依據系爭合建契約書為訴之聲明第1 項至第3 項部分之 請求，有無理由？被告就上開給付是否陷於不能？被告主張 土地未辦理過戶、百分之5 之營業稅及1,000,000 元交付之 同時履行抗辯有無理由？
㈡原告依據債務不履行請求被告給付3,760,000 元之損害賠償
，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠原告之被繼承人莊烟與被告於82年12月7 日簽訂系爭合建契 約書，由莊烟提供坐落新竹市○○段000 ○000 地號（嗣2 筆土地合併為000 地號）、000 地號土地，被告負責出資， 合作興建系爭建物，依系爭合建契約第2 條第1 項、第12條 第2 項至第4 項、增補契約書第1 條分別約定「甲方（即被 繼承人莊烟）分得總建物總價值百分之伍拾：即甲方分得C 棟、D 棟壹層至柒層全部」、「自建造執照核下之日起90天 內開工，全部工程自開工之日起，800 日曆天內完工（即取 得使用執照日為完工日），如天災地變、人力不可抗拒及工 程變更等，不在此限」、「乙方應於完工後30日取得使用執 照，並辦理建物保存登記（即建物所有權第1 次登記）」、 「水電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋，乙方應會同 甲方驗收並由乙方負責保固乙年」、「本合約包含新竹市○ ○段000 地號乙筆，雙方合建七樓，其中一、二、三樓歸地 主（即被繼承人莊烟）所有…」，有系爭合建契約書、增補 條款在卷可按（見本院100 年度審重訴字第31號卷第9 頁背 面、第12頁背面、第13頁至第13頁背面），佐以被告於本院 審理時不否認系爭建物之結構、管線都已完成，但尚未申請 使用執照等情（見本院卷第97頁至第97頁背面），則依系爭 合建契約書之約定，被告應於取得使用執照後，並且水電、 瓦斯內外管線完成後交屋，而目前系爭房屋結構體、水電及 瓦斯管線均已設置完成等情，堪以認定。
㈡按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條 件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明 文，又所謂不正當行為，不僅限於作為，不作為亦屬之，祇 須依客觀事實足認受不利益之當事人，有阻止條件成就之故 意，不論係積極的作為防止條件成就，或消極的不作為使條 件無法成就均屬之。查：
⒈系爭合建契約訂定時，被告曾交付1 本黃秋榮建築師製作 之設計圖予原告之被繼承人莊烟，此份設計圖乃系爭合建 契約之一部分，此為兩造於另案請求違約金中所不爭執。 且該建築圖之第24頁至第36頁為系爭房屋樑柱之配筋圖（ 以下簡稱「建築結構圖」），每頁右下方均註明「FC=280 KG /CM」（即混凝土抗壓強度為4,000 磅，見最高法院87 年度台上字第2190號卷第100 頁），且原告曾將上開建築 結構圖，交給結構技師王東榮，請其根據技師技術規則建 築篇第6 章第5 節第418 條第10款規定之最大鋼筋斷面比 ，還原計算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度，結果推算
系爭建物原設計之混凝土抗壓強度確為28OKG/CM無誤（見 最高法院87年度台上字第21 90 號卷第101 頁至第104 頁 ）；又兩造間另案返還保證金事件（即臺灣高等法院89年 上更㈠字第63號案件），囑託臺灣省結構工程技師公會對 兩造合建之房屋進行鑑定結果認定：本案以建築物現況條 件依申請建照當時建築法令之規定，採用內政部核可之結 構分析程式ETBAS 重新予以分析計算，並將其結果與設計 圖比對，發現部分樑、柱有配筋不足的現象，且建築物結 構確有部分不符合原設計圖，以鑑定標的物現況條件，經 結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮， 鑑定標的物經結構性補強，可使結構體達到原設計時法規 安全之標準，有關補強的費用參考「台北縣建築物工程損 鄰鑑定手冊」之內容單價，預估約需7,495,300 元，有關 原結構設計圖混凝土強度依據混凝土鑽心試體抗壓試驗結 果研判為210kg/cm等語，有臺灣省結構工程技師公會鑑定 結論在卷可按（見本院100 年度審重訴字第31號卷第20頁 至第21頁），則被告就系爭房屋之建造確有結構未按圖施 工，鋼筋配筋不足，及混凝土抗壓強度僅達210kg/ cm ， 未達兩造原合意設計之抗壓強度280kg/cm，而有未依債之 本旨提出給付等情，堪以認定。
⒉被告在系爭合建房屋已施工完竣後，於86年1 月29日重新 申領使用執照，然因混凝土強度未達約定設計之強度迄未 補正，原告再次拒絕配合申請使用執照，致原告依系爭合 建契約所可分得之系爭房屋遲未申領使用執照，則被告若 就系爭合建房屋之強度、結構為補正，原告即會配合辦理 ，係因被告之不作為致無法申領使用執照，依前揭說明， 應認條件業已成就。
㈢次按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能、主觀不能與客 觀不能之分，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當 事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113 條規 定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後 客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得 依民法第226 條規定，請求債務人賠償損害。 ⒈被告固辯稱：其就系爭房屋業已拋棄占有，目前由訴外人 唐松貞、賴金蓮出租予他人使用等語，查：
⑴系爭房屋係由被告實際出資興建完成，即系爭房屋之原 始建築人應為被告而原始取得系爭房屋所有權，而被告 雖曾於85年5 月25日以存證信函通知原告之被繼承人莊 烟謂：「台端經本人數次通知驗收房屋後，仍拒絕履行 義務，本人依法預先通知台端，因台端之行為本人雖負
有交付不動產義務，但因台端之遲延後，本人拋棄占有 」等語（見本院99年度訴字第49號卷第101 頁），被告 並未表明係拋棄「何間房屋」之占有，該存證信函所指 是否即系爭房屋，已有疑問；況縱然該存證信函所指確 為系爭房屋，被告於寄送該存證信函後，並未將系爭房 屋之鑰匙寄還莊烟或原告，原告未拿過系爭房屋之鑰匙 ，自難認被告確已拋棄系爭房屋之事實上管領力而喪失 占有。
⑵另原告黃維誠、黃美麗與被告間請求返還房屋事件中（ 本院99年度訴字第49號），依臺灣省自來水股份有限公 司第三區管理處新竹服務所95年12月5 日函文及99年4 月26日函文暨所附用水設備工程申請書所示，被告於85 年7 月25日以起造人「於超群」（即被告之父）名義向 該自來水公司申請臨時用水，該自來水公司遂於85年9 月14日完成裝設水表，作為建築工地臨時用水使用，被 告又於86年4 月29日再以「於超群」名義申請將前述臨 時用水之水表「改裝」作為系爭000 號房屋大樓之總表 ，同時系爭000 號1 樓、2 樓另以原告「黃維誠」名義 ，3 樓以原告「黃美麗」名義，4 至7 樓以「於超群」 名義申請「新裝」，於86年6 月6 日啟用（被告盜刻原 告黃維誠、黃美麗之印章用以申請新裝、啟用水表，業 遭臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第7131 號偽造文書案件起訴）；另再依臺灣電力股份有限公司 新竹區營業處99年4 月29日函文暨所附用電明細資料、 表燈登記單所示（見本院99年度訴字第49號卷第221 頁 至第224 頁），系爭000 號房屋又於86年4 月17日以「 於超群」名義申請新設電表使用，於86年8 月4 日均因 欠費未繳而遭停電終止契約，又於95年8 月18日重新以 「於超群」名義繳清欠費而申請復電。則被告雖於85年 5 月25日寄發存證信函予原告之被繼承人莊烟表明欲拋 棄占有，但從未將系爭房屋之鑰匙交還莊烟或原告，反 而於85年7 月25日申請臨時用水，又於86年4 月29日申 請改裝系爭000 號房屋大樓之總表，同時冒用原告黃維 誠、黃美麗名義申請新裝系爭000 號房屋之水表，又於 86年6 月6 日冒用原告黃維誠、黃美麗名義申請啟用系 爭000 號房屋之水表，而遭以觸犯偽造文書罪嫌起訴， 再於86年4 月17日為系爭000 號房屋申設電表使用，嗣 因欠費遭停電後，又再度申請復電等情，已足認被告從 未拋棄系爭房屋之占有。
⑶綜上，系爭房屋既在被告之占有中，且曾冒用原告黃維
誠、黃美麗名義申請水，縱系爭房屋未送水、電、瓦斯 ，僅係使用尚有不便之處，與前揭說明給付不能之情形 有間，則被告此部分辯稱給付不能云云，委不足採。 ⒉被告又辯稱：原告之被繼承人莊烟於85年12月5 日寄發存 證信函通知被告終止系爭合建契約，系爭合建契約既已終 止，原告自不得據此合建契約向被告請求云云。然查莊烟 於85年間寄予被告之終止系爭合建契約存證信函所載，莊 烟固於當時以被告逾完工期限為由，依系爭合建契約第11 條第4 款之約定，據以主張終止系爭合建契約，惟其此部 分終止系爭合建契約之主張，已於兩造間之前案（請求所 有權移轉登記）即最高法院87年度台上字第2141號民事確 定判決所否定，且按系爭合建契約第11條第4 款係約定： 「終止合建契約條款：乙方於工程期限內無法依政府核准 設計圖表、施工說明書如期建造完成，並取得使用執照， 『致留下未建造完成的半成品建物』，甲方可以逕行終止 和乙方的合建關係... 」，而就本件而言，依兩造間另外 之前案即最高法院93年度台上字第2331號判決、臺灣高等 法院92年度上更㈢字第158 號確定判決，係認定被告所為 莊烟承攬興建之該等房屋，存有混凝土抗壓強度不足系爭 合建契約之約定標準，致有影響建物結構安全之瑕疵，惟 尚不得因此認定被告所為莊烟興建之該等房屋，係屬系爭 合約第11條第4 款所指之『未建造完成之半成品建物』， 是莊烟於85年間，主張依系爭合建契約第11條第4 款之約 定，對被告所為終止系爭合建契約之意思表示，尚難認業 已符合系爭合建契約第11條第4 款之約定而生契約終止之 效力。且兩造於本件審理中亦不爭執在雙方相關之前案（ 在本件以前的其他相關確定判決）裁判中，並沒有認定系 爭合建契約已經莊烟或原告合法終止之情，此外，被告亦 未能舉證證明系爭合建契約之效力業已終止。是被告主張 合建契約業已終止，要屬無據。
㈣被告又主張：原告提起本件訴訟已逾民法第1146條之請求權 時效，而為時效抗辯等語。按繼承權被侵害者，被害人或其 法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害 之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦 同；請求權，因15年間不行使而消滅。民法第1146 條 、第 125 條本文分別定有明文。本件原告係基於系爭合建契約、 繼承之法律關係請求被告依據系爭合建契約交付系爭房屋， 並非因繼承權被侵害而請求，其關於請求權時效，應依民法 第125 條之規定自明，本件原告之被繼承人莊烟係於87年5 月12日死亡，原告係自斯時因繼承取得對系爭合建契約之權
利，而原告於100 年4 月7 日向本院提起本件訴訟一情，有 本院之收狀時間戳章可按（見本院100 年度審重訴字第31號 卷第3 頁），是依前揭規定，原告提起本件訴訟並未罹於時 效，被告前開主張，亦無可採。
㈤被告主張依據系爭合建契約附加條款約定，系爭000 地號土 地之營業稅百分之5 應由原告負擔，主張同時履行抗辯云云 。然查：被告之父親於超群雖於另案主張因依系爭合建契約 營業稅應由莊烟負擔，然已由其代墊營業稅800,000 元，而 請求本件原告返還不當得利，經本院96年度訴字第323 號、 臺灣高等法院97年度上易字第441 號判決認定：訴外人於超 群提出之29紙發票，均為收執聯，依統一發票使用辦法第7 條第1 項第2 款規定，於超群既仍執有發票收執聯，應係未 將系爭房屋之銷售發票交付予買受人，或上開房屋均未出售 ；而依加值型及非加值型營業稅（下稱營業稅）法第32條規 定，於超群既未將發票交付買受人或房屋尚未出售，則其開 立系爭發票之時間點與法律之規定，即有未合，於超群主張 已開立發票並繳納營業稅，難以採信。按「營業人以貨物或 勞務與他人交換貨物或勞務者，應於換出時，開立統一發票 。」，統一發票使用辦法第12條定有明文。又財政部84 年5 月24日臺財稅字第000000000 號函釋示：「關於建方（提供 資金）與地主（提供土地）合建分屋，建方換出房屋之時點 應如何認定，及雙方換出房屋與土地之時點如不一致，應如 何開立憑證乙案，核釋如說明。說明：二、地主與建方合建 分屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋 興建完成辦理總登記後，始將地主應分得房屋之所有權移轉 與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出 日外，『其餘』均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。 建方並應於上述換出日起3 日內開立統一發票。三、合建雙 方如未同時換出房、地者，應分別於房屋或土地之換出日起 3 日內依規定開立憑證。依營業稅法施行細則第18條之規定 ，其後換出者之時價如較先換出者為低時，後換出之一方應 從高按先換出者之時價開立憑證；至於先換出者之時價如較 後換出者為低時，先換出者應於後換出之一方開立憑證時， 就差額部分補開立憑證。」（見臺灣高等法院97年度上易字 第441 號卷第168 頁至第169 頁）。依該釋示，合建分屋換 出房屋時點之認定標準為：1.房屋所有權移轉與地主之登記 日為房屋換出日2.房屋使用執照核發日為房屋換出日。原告 抗辯於超群迄未取得C 、D 棟房屋之使用執照，亦未完成該 2 棟房屋之保存登記（所有權第1 次登記），自尚未將C 、 D 棟房屋所有權移轉登記予原告，此為於超群所不爭執，則
「房屋換出日」尚未屆至，建方尚無須開立統一發票。於超 群主張本件地主已擔任起造人，建方無須將房屋所有權移轉 給地主，但地主之土地經判決確定強制執行，應於建方取得 土地3 日內開立發票云云（臺灣高等法院97年度上易字第44 1 號卷第160 頁正反面）；於超群既主張本件屬地主擔任起 造人之情形，即應適用前開函示說明二，以房屋使用執照核 發日為房屋換出日，於超群主張地主擔任起造人即無「房屋 換出日」可言，顯與上開釋示不符。則其主張於86年10月29 日開立統一發票申報營業稅，與前述統一發票使用辦法第12 條及財政部函釋開立統一發票之時限不符，其以所開立之前 述統一發票，欲證明已代莊烟繳納C 、D 棟房屋之繳納營業 稅，自不可採等情，有本院96年度訴字第323 號、臺灣高等 法院97年度上易字第441 號判決可參，則縱兩造約定系爭57 0 地號之營業稅由原告繳納，然被告或其父親於超群均無代 繳之事實，且該營業稅之發生需於房屋換出日起3 日內依規 定開立憑證，而系爭房屋尚未取得使用執照、辦理所有權登 記，營業稅尚未產生，被告亦無可能已為繳納，且營業稅並 非給付予被告，故並無對待給付之情，被告就此部分主張同 時履行抗辯，亦無理由。
㈥被告復主張：原告未將被告依系爭合建契約所分得房屋坐落 之土地移轉登記予被告，主張同時履行抗辯等語。然被告於 另案請求原告之被繼承人莊烟移轉土地所有權予被告，經本 院以85年度重訴字第87號、臺灣高等法院86年度重上字第33 7 號、最高法院87年度台上字第2141號判決原告應將被告依 系爭合建契約所分得之土地移轉登記予被告確定，則被告自 得本於該確定判決而為移轉登記，是被告此部分主張，尚無 理由。
㈦按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。又雙務 契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權， 並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為 對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯（最高法院75年 台上字第534 號判例意旨參照）。本件系爭合建契約未經兩 造終止，仍屬有效，而系爭房屋之結構體、水、電及瓦斯管 線均已裝置完成，業如前述，而系爭房屋結構、水、電、瓦 斯管線業已完成，被告並無不能給付之情事，則原告請求被 告依約履行將系爭房屋移轉登記予伊之義務，自屬有據。而 依據系爭合建契約第4 條㈡退款辦法⑵約定：房屋完工交屋 時，甲方退還1,000,000 元等情（見本院100 年度審重訴字 第31號卷第10頁背面），揆諸前開說明，被告此部分所為同
時履行之抗辯，應屬正當。
㈧原告依據債務不履行請求被告給付3,760,000 元之損害賠償 ，有無理由？
⒈又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之 損害，民法第229 條第1 項、第231 條第1 項分別定有明 文。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。 ⒉本件系爭房屋建造確有結構未按圖施工，鋼筋配筋不足， 及混凝土抗壓強度僅達210kg/cm，未達兩造原合意設計之 抗壓強度280kg/c m ，而有未依債之本旨提出給付之情， 且依據臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，認定補強的費 用參考「台北縣建築物工程損鄰鑑定手冊」之內容單價， 預估約需7,495,300 元等情，已如前述。而本件原告為能 申領使用執照，修補其所分得如附表所示之系爭房屋，需 花費3,760,000 元等情，業已提出費用明細表、補充合約 書為證（見本院100 年度審重訴字第31號卷第40頁至第41 頁），原告所提出之補充合約書係原告與其等配偶與彭耀 華建築師所簽立，而其中補強工法雖與臺灣省結構工程技 師公會之補強工法有所不同，然原告所提出係針對系爭房