損害賠償
臺灣新竹地方法院(民事),竹簡字,101年度,236號
SCDV,101,竹簡,236,20130429,3

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　　101年度竹簡字第236號
原　　　告　舒芙樂有限公司
法定代理人　李新珍
訴訟代理人　陳宗佑律師
被　　　告　漢典有限公司
法定代理人　王文玲
訴訟代理人　邢建緯律師
複代理人　　徐維宏
　　　　　　林吟樺
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年3 月28日辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸仟元及自民國一百零一年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告為冷凍調理食品之製造商，民國100 年參加蘋果日報網 購年菜大總評獲得套餐第1 名，商譽卓著，為擴大服務，乃 與同為冷凍調理食品代工廠之被告於100 年7 月13日訂立承 攬契約，原告為定作人，被告為承攬人，由被告依原告所提 供之食譜及製程為原告承攬製作9 種冷凍調理食品及冷凍食 品調理包，雙方並簽定保密契約約定對於原告提供予被告之 食譜及製程等應予保密，另於100 年9 月30日簽訂商品品質 協議保證書。詎上開9 項產品其中之匈牙利燉牛肉、白酒蛤 蜊義大利麵醬、辣味雞肉番茄義大利麵醬，經多次打樣均未 合格，被告於100 年10月後告知原告產線過忙暫時無暇進行 該3 項產品之作業；其餘翡翠蛤蜊義大利麵醬、松子培根綠 蓉義大利麵醬、番茄奶油蘑菇醬、香蒜奶油蘑菇醬、泰式紅 咖哩雞已透過被告生產，然所交付原告之產品有以下品質瑕 疵：
⒈100 年9 月14日交付之翡翠蛤蜊義大利麵醬： 內含不明昆蟲屍體疑似為小蟑螂（參原證6 ），被告之業 務員鐘紀銘於101 年2 月16日與原告之協議中，自承該調 理包內有昆蟲，但並非蟑螂而為瓢蟲（參原證7 ），被告 自屬有過失。
⒉100 年10月31日交付之翡翠蛤蜊義大利麵醬： 未按食譜及製程製作，將製作青醬時需加入之橄欖油以水



替代，此為被告所自承（參原證10），導致醬汁口感濃稠 度不足、顏色不符要求，並因此遭美食部落客批評（參原 證8 ），造成原告名譽損害嚴重。
⒊100 年11月21日交付之松子培根綠蓉義大利麵醬： 未按食譜製作，將製作青醬時需加入之橄欖油以水替代， 導致醬汁口感濃稠度不足、顏色不符要求，被告亦自認係 製程不當（參原證10）。
⒋100 年11月15日交付之蕃茄奶油蘑菇醬： 未按食譜製作，蔬菜重量不足。又原告原先提供之食譜內 要求加入新鮮蘑菇，然被告表示無法配合，於是雙方協議 蘑菇部分由原告自行負責，被告僅負責製造其他部分之半 成品。惟被告所交付之半成品，內含蔬菜重量不足，僅有 標準食譜之3 分之1 。被告同意醬汁重量不足可退貨（參 原證10）。
⒌100 年11月15日交付之香蒜奶油蘑菇醬： 包裝破裂，被告同意包裝破裂回收並進行折讓（參原證10 ）。
⒍100 年11月21日交付之泰式紅咖哩雞： 內含之馬鈴薯未煮熟，以至於原告參加2012年美食部落客 年菜評鑑時，遭美食部落客試吃客戶發表文章揭露（參原 證9 ），被告同意依整批性異常退貨（參原證10）。 ㈡就上述產品瑕疵，原告曾多次與被告協商換貨、解決及賠償 事宜（參原證10），然被告不僅未善意回應，反而以諸多藉 口推諉卸責，殊難想像是自稱獲得ISO22000以及HACCP 國際 食品安全認證之公司，爰起訴向被告求償，詳述如下： ⒈品質異常部分：
⑴第1 批翡翠蛤蜊義大利麵醬有昆蟲屍體，依產品品質保 證協議書第3 條1.⑵罰5,000 元；第2 批則因風味變異 及製程不當產生品質不佳等情形，依同條1.⑴罰款5,00 0 元；另因其係整批性異常，依同條1.⑷應全面回收、 換貨，除依⑴⑵⑶項罰款外，另加收回收處理費5,000 元，故此一部分共計15,000元。
⑵第2 批松子培根綠蓉義大利麵醬部分，因亦係將水取代 橄欖油入鍋打醬，產生整批性異常，依產品品質保證協 議書第3 條1.⑴、⑷約定，罰款5,000 元及回收處理費 5,000 元，共計10,000元。
⑶泰式紅咖哩雞內馬鈴薯不熟，被告同意依「整批性異常 退貨」（參原證16第8 頁劉軍宏發言），故應罰5,000 元加回收處理費5,000 元，共計10,000元。 ⑷蕃茄奶油蘑菇醬蔬菜重量不足，為整批性異常，罰款5,



000 元加回收處理費5,000 元，共計10,000元。 ⑸香蒜奶油蘑菇醬包裝破裂，罰1,000 元。 以上5 項共計46,000元。
⒉未換貨部分：
依雙方商品品質保證協議書第3 條第4 項，被告對於整批 性異常商品除應給付違約金外，另應作全面回收換貨之處 理，而非僅是將產品回收、退還（代工）款項。而上述翡 翠蛤蜊義大利麵醬、松子培根綠蓉義大利麵醬屬於整批性 異常商品，被告應依約換貨，然被告藉故推拖，僅退款回 收，迄未換貨予原告，使原告受有預期利益之損失共124, 165 元（2 批全部銷出後之淨利，計算式：翡翠蛤蜊義大 利麵醬：售價160 元，成本價51.5元，包數567 包，【16 0-51.5】×567 ＝61,520元；松子培根義大利麵醬：售價 160 元，成本價66.5元，包數670 包，【160-66.5】×67 0 ＝62,645元。61,520＋62,645＝124,165 元）。 ⒊營業損失部分：
原告於委託被告代工前，於100 年1 至2 月之營業額為32 6,508 元，3 至4 月為351,788 元，5 至6 月為266,151 元，7 至8 月因原告公司搬遷而停止網購業務，因屬異常 狀況而予剔除不計，9 至10月為369,552 元，每月平均營 業額穩定維持於160,000 元（參原證13），至同年9 月被 告公司開始製作第1 批代工產品並陸續面市後，因產品內 有小蟑螂之事件開始發酵，其後原告產品並於100 年12月 3 日蘋果日報年菜評比獲得惡評，該年11至12月份營業額 即驟降為275,545 元；另其負面效果持續蔓延，至101 年 1 至2 月為280,642 元，3 至4 月營業額僅剩180,395 元 ，5 至6 月為175,693 元（參原證14），每月營業額減少 50,000元以上，僅為委託被告代工前之7 成，依委託被告 代工前之平均營業額與代工後因品質瑕疵所致營業額減損 之差額為計算基礎，爰請求由被告賠償營業損失401,725 元。（計算式：代工前100 年1 至6 月、9 至10月共8 個 月平均月營業額【326,508 ＋351,788 ＋266,151 ＋369, 552 】÷8 ＝164,250 元；代工後100 年11月至101 年6 月共8 個月平均月營業額【275,545 ＋280,642 ＋180,39 5 ＋175,693 】÷8 ＝114,034 元。平均營業額減損之差 額【164,250 －114,034 】×100 年11月起至101 年6 月 止共8 個月＝401,725 元）。
⒋總計：原告請求金額為571,890 元（46,000元＋124,165 元＋401,725 元），為求程序之簡易，茲捨棄超過500,00 0 元以上部分之請求。




㈢被告之代工瑕疵與原告之損失間有因果關係： ⒈原告之食品料理於100 年蘋果日報舉辦之年菜評比中獲得 冠軍，然在101 年以被告代工製造之產品參賽卻落榜，且 評語為：「去年冠軍舒芙樂異國料理套餐，評審認為味道 不若去年，意外跌出榜外。」，而101 年比賽3 位評審中 ，有2 位與100 年比賽之評審相同，顯見原告之落榜及所 得味道不若去年之評語，並非評審口味差異，而係被告代 工製造之產品品質瑕疵所致（參原證11）。
⒉依前述，被告自承其製作翡翠蛤蜊義麵醬時，因掌鍋人員 為新手，而誤將橄欖油加成水，此與原證8 部落客文章批 評之「青醬沒啥味道！！！超淡的！！！而且是水水的～ ～～所以麵條幾乎沒有啥味道！」相符，而該文所稱之Re mis 瑞米斯小館，即為原告公司合夥股東開設之餐廳，專 門販售原告所研發之產品。另泰式紅咖哩雞部分馬鈴薯不 熟，亦為原證9 之部落客文章所印證，被告代工所產生之 種種瑕疵，由此可見一斑，且於原證7 協商會議錄音譯文 及原證10商品品質會議紀錄中為被告所自承，是原告產品 產生瑕疵，係可歸責於被告代工品質不良所致，殆無疑問 。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈關於被告首批代工之翡翠蛤蜊義大利麵醬，被告雖答辯： 原告101 年2 月16日錄音節譯譯文僅能證明有不明昆蟲屍 體存在，無法確定是否於開封前已存於調理包內，且該批 產品製作時，雙方尚未簽訂產品品質保證協議書，原告無 法依協議書主張罰款云云。原告茲補提雙方於101 年2 月 1 日及2 月16日兩次協商會議錄音譯文全文如原證16及17 ，以完整還原兩造當初協商過程，依原證16第1 頁及原證 17第15頁，被告人員從未否認有昆蟲屍體存在於調理包內 ，其於涉訟後空言否認，並不足採。又兩造於100 年7 月 13日即已簽訂保密合約，其前言即謂：「因乙方（即原告 ）業務需要，提供乙方所擁有之配方予甲方並由甲方承攬 製做乙方所需之成品與半成品……」，是雙方於簽約當時 即有達成承攬關係之合意，而兩造雖於100 年9 月30日始 再行簽署商品品質保證協議書，惟該協議書係被告承攬定 作人工作後必定會與定作人簽署之文書，而其內容罰則亦 係被告所提出之定型化契約條款，是可知被告於同意接受 原告委託同時，即已有依前揭品質保證協議書承攬工作之 概括同意，被告所稱原告不得以協議書主張罰款，恐有誤 會。
⒉關於被告第2 批代工之翡翠蛤蜊義大利麵醬及松子培根義



大利麵醬，被告雖抗辯：美食部落客之口味喜好涉及主觀 意見，且係因九層塔打泥時過於濃稠不易轉動而加水，並 未變更原告配方；於製作前已告知原告，大量製作的工業 製程與店家少量調理的口感會有百分之10至百分之15的落 差，並經原告同意始開始製作；松子培根義大利麵醬部分 原告未提供原始樣品且要求趕工，被告僅能依原告教學之 配方內容製作，無法與原產品比對，而被告所留底之樣品 是依原告至被告公司現場製作、教學之配方內容製作成品 之留底，於確定配方後即全數退還給原告，故被告並未取 得原始樣品云云。惟：
⑴依原證16第1 頁譯文被告公司人員劉軍宏自承：「我們 的掌鍋人員他是新手，他加水進去打，變成九層塔的顏 色跟味道全部都淡化掉了……」，故被告亦承認該批麵 醬之顏色及味道已均有淡化之瑕疵，與美食部落客針對 醬汁批評之「青醬沒啥味道！！！超淡的！！！而且是 水水的～～～所以麵條幾乎沒有啥味道！」不謀而合， 故被告將部落客之評語諉為個人主觀意見，顯亦悖離事 實。
⑵所謂「口感」，並非食材重量或調理包內蛤蜊顆數等得 以具體之數字加以量化者，設若麵醬內如油、鹽、糖等 調味料數量發生百分之10至百分之15之差異，則可能根 本無法為消費者接受而需整批報廢，故原告自始即未同 意被告此種推託之辭，故要求實際進行打樣，即以被告 大量生產之製程來測試是否能達到小量生產之品質，經 打樣結果合格後方進行大量生產。而被告於打樣完成確 實可以符合原告要求之品質，詎於量產之時發生掌鍋人 員為新手，致以水代替橄欖油，使成品色澤、口感均產 生瑕疵之情，為被告公司人員劉軍宏於101 年2 月1 日 協商會議紀錄錄音譯文（即原證16）所自承，被告就該 品質差異以百分之10至百分之15之口感差異做為非品質 異常之藉口，實屬牽強。
⑶依原證16第4 頁譯文，被告員工劉軍宏自認：「只有高 小姐（即原告公司另一隱名合夥人高雅清）在公司做過 而已……」、原告負責人李新珍：「打樣的部分，只有 在……（劉：公司打樣過），……9 月28日是我們去你 們那邊的時候現場（劉：當場做，對對對對對）。…… 」、高雅清：「漢典有留底，他有包了3 包。」，既然 原告人員親自到被告公司示範製作，被告如對製程或材 料有不確定之處，應立即反映，原告亦留存樣品供被告 參考，被告焉能於應允加工後，以無配方及樣品為由推



卸其責任？被告既接受委託代工，顯有承諾可依打樣品 品質完成工作之合意，而其後品質不良，且係被告不願 自行留存打樣品以供後續製成品之比對，實不能將其產 品之瑕疵歸責於原告。
⒊被告抗辯：願將第2 批代工之翡翠蛤蜊義大利麵醬及松子 培根義大利麵醬以產品整批回收方式處理，原告未受有損 失，不得再行請求賠償云云。惟回收產品並退款係依產品 品質協議書應負之義務，且依約被告應將整批性異常產品 「回收、換貨」，則被告僅回收而未換貨，致原告受有預 期利益之損失，與被告返還定金，實屬二事，且原告於本 訴從未主張定金之損害，而係主張違約罰則，被告以此置 辯，實屬風馬牛不相及。該批產品如非被告代工之疏失， 則可得預期獲利為124,165 元，已如前述，故被告為整批 回收處理，僅填補原告所受損害，尚未彌補所失利益，與 民法第216 條第1 項規定不符。又被告辯稱：其將泰式紅 咖哩雞內馬鈴薯不熟產品整批交由原告處理，使原告不但 未受損害，反而受有不需給付調理包之成本，即能取得調 理包進而銷售、獲利之利益云云，依原證17第14頁以下， 係原告先行提議將產品以次級品價格購入，被告則同意由 原告無償留用，如原告不願意留用則由被告回收，絕非原 告惡意貪圖被告之利益，此係被告主動拋棄產品之權利， 自不得於事後主張原告獲有利益。
⒋蕃茄奶油蘑菇義大利麵醬蔬菜重量不足部分，被告係屬專 業之調理食品代工廠商，對於蔬菜於加工後將產生失重脫 水狀況卻未告知原告，原告於示範製作時僅及於煮醬製作 之方式，卻未能知悉蔬菜將因大量生產而失重。此部分既 屬契約必要之點，而被告既未盡告知義務，亦構成債務不 履行之不完全給付，此參原證16第9 頁第2 行以下可知， 故被告對此部分亦有可歸責之過失。且被告代工產品僅原 先預定之蔬菜重量1/2 至1/3 ，就此，被告實不能諉為產 品標準化之合理落差，且原告於101 年2 月16日第3 次協 調會議錄音譯文（原證17第6 頁至第8 頁）均已向被告反 應此一事實，亦為被告所不爭執，是該部分原告主張整批 性異常，實有所據。
⒌被告辯稱：營業額並非原告所受之損害，必須扣除進貨費 用之成本……（原告）100 年9 、10月虧損達758,653 元 ……則原告公司自100 年7 、8 月開始虧損，顯與被告代 工製作之調理包無關；兩造契約終止後，原告所生損失與 被告無關云云。惟：
⑴因原告對於業績損失無法一一列明，故僅能以被告代工



發生瑕疵前後之網購金額平均數為計算，且原告100 年 7 、8 月之虧損係因公司搬遷暫停網購業務，故業績下 滑；而100 年9 、10月之帳面成本遽增，實係因瑞米斯 小館（即原告公司之實體店面）裝璜花費1,000,000 元 餘所致，以原告收支之恆常性範圍以觀，依經驗法則亦 可知係有長期性投資支出，自不得以此做為原告經常性 支出，被告所辯，實屬誤解。
⑵又因被告之瑕疵給付，除致原告所受直接之損害以外， 如網路上之惡評與蘋果日報年菜評比之負面消息，均使 原告公司商譽及銷售業績受到重創，且其影響實非原告 停止委託代工後可立即停止，尤以食品業者如有安全、 衛生等負面新聞出現，則輒使公司產品滯銷，甚至發生 財務危機，如年前之「塑化劑」事件，殷鑑不遠。故因 被告代工之瑕疵，不僅於代工期間及代工產品銷售完畢 前均有影響，甚至使消費者從此與原告斷絕往來，實已 該當「加害給付」之態樣，故原告以代工前後平均營業 額之差額，請求營業損失之賠償，洵屬有據。
⒍被告辯稱：蘋果日報年菜評比、美食部落客文章多屬個人 主觀意見，無法證明瑕疵是否存在，其並未擔保原告持代 工調理包參加蘋果日報年菜評比必定獲選冠軍，且泰式紅 咖哩雞內之馬鈴薯僅其中3 分之1 較硬，並非不熟云云。 惟：
⑴原告係為證明差異之因素僅在代工製程，並非爭執被告 負有擔保原告持代工產品參賽必定獲選冠軍之義務；且 如原告產品於101 年年菜評比仍有第2 、3 名之成績， 或可歸之於評審主觀口感，惟前後2 屆評審3 位中有2 位相同，評審結果卻產生天壤之別，可見被告代工製程 有瑕疵為最大之因素。
⑵又原告攻擊之點始終僅限縮於被告所代工之產品是否符 合原告所交付之配方，而構成不完全給付之情形，被告 既曾自承誤將橄欖油以水代之，導致色澤與口感均遭顧 客詬病，其瑕疵自屬存在，至於顧客另對瑞米斯小館其 他食物及飲料之批評，與被告代工是否有有瑕疵，實屬 兩事，應予區分。且食品之製作，口感優劣尚在其次， 而安全衛生與烹煮熟透應為基本之要求，依原證16第7 頁被告公司劉軍宏承認「確實是內容物不熟」，其亦表 示同意以罰款方式處理。
⑶原告之所以委託被告代工，即係設定以網路團購方式做 為主要之銷售通路，而以網路購物方式購買產品者，均 屬網路之重度使用者，其屬於新型態之消費模式，其資



訊來源均以知名之部落客文章做為參考之依據，且姑不 論部落客文章所致原告所蒙之惡評與業績之消長，既然 被告所代工之產品有不符合原告所交付之配方，而構成 不完全給付之情形，被告自應依產品品質保證協議書負 債務不履行之賠償責任。
㈤並聲明：被告應給付原告500,000 元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，依週年利率百分之5 計算之利息。二、被告則辯以：
㈠被告實際製作5 種產品完全依照原告食譜及製程，並無瑕疵 ，原告所提原證10之2012年2 月1 日會議紀錄係由原告片面 製作，被告並未具名，且內容與事實不符。縱被告代工製作 之產品有瑕疵，被告亦已妥善加以處理，原告依協議書第3 條所為主張為無理由：
⒈第1 批翡翠蛤蜊義大利麵醬：
⑴原告主張調理包內發現昆蟲屍體，疑似為小蟑螂，經確 認後並非是小蟑螂，為不明昆蟲，並提出被告公司消費 者調查報告（原證6 ）、兩造101 年2 月16日協商錄音 節譯之譯文（原證7 ）為證。惟原證6 、7 僅能證明有 不明昆蟲屍體存在，且不明昆蟲屍體於包裝開封後才發 現，無法確定開封前已存在調理包內，無法判斷是否可 歸責於被告，兩造於101 年1 月30日、101 年2 月1 日 、101 年2 月16日召開會議均未能達成協議。 ⑵該批翡翠蛤蜊義大利麵醬製作時，尚未訂定商品品質保 證協議書，而兩造間商品品質保證協議書第4 條第1 項 約明該協議書有效期限為100 年9 月30日起至101 年3 月31日，且無溯及適用之約定，原告無法依協議書主張 罰款，原告主張兩造間具有將商品品質保證協議書溯及 於承攬契約訂定時之概括同意，與商品品質保證協議書 內容不符，顯有誤會。
⑶然被告為顯示履行契約之最大誠意，願意依其後訂定協 議書內容罰款及換貨，此部分不再爭執。
⒉第2 批翡翠蛤蜊義大利麵醬：
⑴原告以美食部落客評審員評論（原證8 ）認被告更改配 方，惟美食部落客評審員口味各有喜好，所發表言論牽 涉個人主觀意見，就同一產品，不同美食部落客評論員 見解不同。被告配方完全按照原告所提供製作，並經試 作、打樣流程，經原告確認產品品質、口味、外觀、色 澤，通過後開始量產，並無片面更改配方。惟九層塔打 泥時過於濃稠不易轉動，因此加入少許水以利轉動，並 未把橄欖油以水代替。




⑵又被告於製作前已告知原告，大量製作的工業製程與店 家少量調理的口感會有百分之10至百分之15的落差，並 經原告同意始開始製作；而九層塔與蛤蜊會因季節、氣 候不同而有色澤與肥瘦的落差，在大量製作的工業製程 時會影響些許外觀與口感，則第2 批代工之翡翠蛤蜊義 大利麵醬應在口感落差之範圍內，並無瑕疵，原告主張 構成整批性異常品之情形，顯有誤會。
⑶被告為顯示履行契約之最大誠意，同意把整批產品回收 處理並退還該批款項，原告就給付定金部分並未受有損 害，有被告公司出具並經原告公司承辦人高雅清簽收之 退款單據可憑（被證3 ），因該批商品並無瑕疵，被告 自無依商品品質換貨保證協議書第3 條第1 項第4 款約 定換貨之義務，被告既已依承攬契約給付代工商品予原 告，原告不願使用，所遭受預期利益之損害61,520元， 非可歸責於被告，自不得請求。
⒊松子培根綠茸義大利麵醬：
⑴原告未提供原始樣品，且要求趕工，被告僅能依原告教 學之配方內容製作，無法與原產品比對，而被告所留底 之樣品是依原告至被告公司現場製作、教學之配方內容 製作成品之留底，於確定配方後及全數退回給原告，故 被告並未取得原始樣品。而被告代工之調理包無原告所 述，更改配方或品質不符之情形，原告卻以醬汁濃稠度 與顏色不符要求退貨，顯有誤會。
⑵然被告為顯示履行契約之最大誠意，同意把整批產品回 收處理並退還該批款項，原告就給付之定金部分並未受 有損害；就預期獲利62,645元部分，被告既已依承攬契 約給付代工商品予原告，原告不願使用，所遭受預期利 益之損害62,645元，非可歸責於被告，自不得請求。 ⒋泰式紅咖哩雞：
⑴原告以美食部落客試吃客戶文章內容，認定馬鈴薯未熟 ，惟美食部落客評審員口味各有喜好，所發表言論牽涉 個人主觀意見，如前所述。嗣後被告將該產品取回測試 ，結果顯示馬鈴薯有3 分之1 比較硬，並非不熟，僅依 美食部落客評審員主觀意見認定馬鈴薯不熟，尚嫌率斷 。
⑵原證16第7 頁被告公司劉軍宏之發言，係在未檢驗泰式 紅咖哩雞內馬鈴薯之狀況下，與原告承辦人協商，瞭解 商品問題之過程，目的係在將商品問題彙整，並將問題 回報公司，並非逕行決定最終處理方式。
⑶被告為顯示履行契約之最大誠意，退還該批貨品款項，



產品留給原告使用，而原告亦同意上述條件，嗣後再為 爭執，明顯違反雙方之約定。原告不僅未受有損害，反 而受有不需給付調理包之成本，即能取得調理包，進而 銷售、獲利之利益。
⒌蕃茄奶油蘑菇義大利麵醬：
被告蔬菜重量完全按照配方添加，原告空泛指摘成品與預 想有差，並未提出具體證據說明，尚無法認定重量不足之 情形。況原告於雙方契約及訴訟中一再強調配方不得任意 更改，然嗣後卻主張被告依據配方比例製作之調理包蔬菜 重量不足，係未盡契約必要之點之告知、注意義務，故構 成不完全給付，具有可歸責性，惟被告早已告知原告大量 製作之工業製程與店家少量調理之製作方法間之會存有落 差，此係食品廠商間應具備之知識，在原告同意下始開始 製作，並配合原告要求不得任意更改配方，於被告依原告 提供之食譜配方製作完成後，並未違反不得任意更改配方 之注意義務，被告已履行告知義務，並依原告所要求之配 方製作，對於蔬菜重量不足部分，並無可歸責之事由，原 告之主張顯有誤會。原告對於食譜配方產生之問題，應自 行負擔。
⒍香蒜奶油蘑菇義大利麵醬：
該批產品中有單一包裝破裂為運送或保存失當所致，無關 生產品質。被告已依協議書約定回收退款，原告自不得依 商品品質保證協議書第3 條第1 項第3 款之約定請求罰款 1,000 元。然被告基於維護合作關係和諧之善意，願意依 照商品品質保證協議書罰款，此部分不再爭執。 ⒎原告主張依101 年1 月30日、101 年2 月1 日及101 年2 月16日3 次會議之錄音光碟，被告公司之承辦人員已經自 認代工商品有瑕疵，惟兩造間召開3 次會議時，雙方就承 攬契約、商品品質保證協議書之解釋、認知，差距過大， 並未達成共識，對於商品瑕疵、罰款、預期獲利、商譽損 害部分均存有爭執，故被告公司之承辦人員並未自認商品 存有瑕疵，僅係為瞭解原告認知之商品問題，並尋求可能 之解決方法，雙方既然未達成共識，原告以未獲共識之錄 音光碟，認被告以自認商品存有瑕疵，顯有誤會。 ㈡原告主張翡翠蛤蜊義大利麵醬、松子培根綠茸義大利麵醬未 換貨部分：
⒈翡翠蛤蜊義大利麵醬、松子培根綠蓉義大利麵醬不具有瑕 疵已如前述；退一步言，如認翡翠蛤蜊義大利麵醬、松子 培根綠蓉義大利麵醬確實具有瑕疵，惟是否達到整批性異 常品需全面性回收換貨，容有疑問。




⒉兩造就產品糾紛之認知差距過大，被告於確認產品瑕疵狀 況前，為顯示最大誠意，已把整批產品回收處理並退還該 批款項，原告已無任何損失，原告主張受有損失尚嫌率斷 。
⒊依民法第507 條第1 項，原告負有協力義務，依承攬契約 約定，被告所製作之冷凍食品調理包，必須先經產品試作 並打樣送交原告確認品質、口味、外觀、色澤等，再交由 被告製作成品，然原告就松子培根綠茸義大利麵醬未提供 原產品，被告僅能依據原告教學配方內容製作，且被告於 原告提出主張後，自12月起多次邀約協商，原告皆未回應 ，為避免產生後續爭議，被告無法片面修正產品。被告遲 延係因原告未履行協力義務，不可歸責於被告，原告主張 為無理由。
㈢營業損失部分之計算顯不合理：
⒈原告主張依委託被告代工前之平均營業額，與代工後因品 質瑕疵所致營業額減損之差額為計算基礎，由被告賠償營 業損失401,725 元。惟營業額並非原告所受之損害，必須 扣除進貨費用之成本，否則無異使原告無須支出成本即享 有每月營業額之利益。然原告主張營業損失部分，未說明 原告實際損失之金額（即扣除成本之淨利），僅以營業額 為依據，無從得知原告實際之損害為何。
⒉查100 年7 、8 月原告仍有申報營業人銷售額與稅額足認 原告仍有營業，不應扣除計算。原告100 年1 至2 月起營 業額扣除進貨及費用部分金額如下：100 年1 至2 月為15 4,340 元、100 年3 至4 月為123,808 元、100 年5 至6 月為85,504元、100 年7 至8 月為－58,459元、100 年9 至10月為－758,653 元、100 年11至12月為－77,098元、 101 年1 至2 月為12,252元、101 年3 至4 月為56,197元 、101 年5 至6 月為76,065元；則原告獲利自100 年1 至 2 月起逐步下滑，至100 年7 至8 月出現虧損，此時雙方 雖已訂定契約，但仍在打樣階段，顯見原告公司之營運並 非持續獲利，而100 年9 至10月虧損達758,653 元，然被 告代工製作調理包僅收取定金、尾款共計106,274 元，且 係於9 月9 日、10月14日、10月31日、11月14日、11月28 日以支票方式支付，則原告公司自100 年7 、8 月開始虧 損，顯與被告代工製作之調理包無關，不具相當因果關係 ，不應將原告公司營運之虧損，推由被告負擔。嗣原告開 始代工，原告營運狀況開始好轉，101 年1 至2 月已出現 獲利12,252元，逐步上升至101 年5 至6 月獲利76,065元 ，故原告營業額下降獲利反而上升，並未受有營業上之損



失。
⒊退一步言，如認原告確實受有損害，依商品品質保證協議 書第4 條第1 項之約定，合約期間為100 年9 月30日起至 101 年3 月31日，而被告於101 年2 月16日會議時已表明 無法同意原告之請求，並尋求第三公證單位處理商品問題 ，原告亦表示同意，顯見兩造已無繼續維持承攬契約之意 願，足認承攬契約已經合意終止。姑不論原告是否受有營 業損失，最遲自101 年2 月16日以後，原告所使用之調理 包，除剩餘部分外，已與被告無關，而原告公司之營運包 含公司成本之管控、營運、行銷之方法，單以系爭調理包 之爭議為由，將原告營業損失全數歸由被告負擔，尚嫌率 斷，被告就營業損失之全額不具可歸責事由。
㈣被告代工瑕疵與原告之損失不具相當因果關係： ⒈被告僅係替原告代工製作調理包，不擔保原告調理包參與 蘋果日報之年菜評比必定獲選冠軍，以未獲選冠軍證明代 工調理包存有瑕疵及瑕疵與原告損失間有因果關係，尚嫌 率斷，蓋蘋果日報年菜評比等美食評選牽涉評審團組成、 評審員主觀評審意見與同時參賽作品間是否能獲得評審青 睞等整體因素，比賽落榜無法證明產品品質存有瑕疵，僅 證明所有參賽作品中原告作品未獲評審認同，原告仍應舉 證證明被告代工調理包具有瑕疵及瑕疵與損失間之因果關 係。原告參賽落選係原告自身之行為，原告必定對於自身 產品具有相當信心始會參加蘋果日報年菜評比，且事前審 核參賽作品，絕無容認未經審核參賽產品即貿然參與評比 之情形存在，足認原告已檢查被告代工之調理包認無瑕疵 存在始參加評比。
⒉美食部落客網路文章牽涉評審員個人主觀意見，因人而異 ，無從認定被告代工產品存有瑕疵。原告雖舉原證8 、9 所示美食部落客網路文章批評原告產品，然依被證1 、2 所示，兩造契約存續期間（100 年9 月30日起至101 年3 月31日）及其後，美食部落客網路文章存有不同意見。且 依原證8 文章，Remis 瑞米斯小館所有產品除裝潢、音樂 、家具及布置外，食品飲料部分皆具有瑕疵，依此認定顯 不合理，該部落客文章應屬一般消費者個人感受，與產品 是否具有瑕疵無關；依原證9 部落客文章，僅陳述馬鈴薯 口感偏脆，與產品是否具有瑕疵無關，故無從依網路部落 客文章即認定瑕疵是否存在，原告主張顯不合理。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠兩造於100 年7 月13日因原告提供其配方（包括原料及製作



方式）予被告，由被告承攬製作原告所需成品與半成品，因 而簽訂保密合約，被告同意對原告配方負保密義務；復於同 年9 月30日兩造又簽訂商品品質保證協議書，其中第3 條約 定：⑴商品有瑕疵，內容物有未熟、敗壞、變質、發霉、膨 包、缺料（內容物不足）、風味變異、焦黑（油炸過度、烤 焦）、生產線不潔造成污染、製程不當產生品質不佳等情形 ，每1 個案罰款5,000 元。⑵產品有夾雜物：原物料中天然 存在者（如菜蟲、樹枝葉、雞毛等）及毛髮異物，每1 個案 罰款5,000 元；生產製程中混入者（如塑膠片、毛髮、蟲蠅 等），每1 個案罰款5, 000元；商品內有金屬異物，則每件 罰款10,000元。⑶商品包裝不良、包裝錯誤、內容物與標示 不符、外觀有污物、標示不符或日期不實、配送過期品、日 印錯誤、日期標示不清楚或漏打等情形，經確認為甲方（即 被告）責任，每1 個案罰款1,000 元。⑷整批性異常品：全 面回收、換貨，除依⑴⑵⑶項罰款外，並加收退貨處理費5, 000 元等情，為兩造所不爭執，並有保密合約、商品品質保 證協議書在卷可按，堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張被告所承攬製 作之食品有瑕疵，被告為不完全給付，自應就瑕疵之存在及