臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第336號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 翁義和
指定辯護人 本院公設辯護人 林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第6912號、第6947號、第7903號、101 年度毒偵字第
1130號），本院判決如下：
主 文
翁義和販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡壹張）壹支、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之海洛因貳包毛重共貳點伍公克（送驗淨重共壹點壹壹公克，驗餘淨重共壹點零捌公克），沒收銷燬之；另扣案之已使用過之夾鏈袋壹個、分裝袋壹包、分裝匙壹支，均沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之甲基安非他命壹包毛重壹點肆公克（送驗淨重壹點零陸柒肆公克，驗餘淨重壹點零陸肆貳公克），沒收銷燬之；另扣案之已使用過之夾鏈袋壹個、分裝袋壹包、分裝匙壹支、吸食器壹組，均沒收之。主刑部分應執行有期徒刑肆年叁月。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：
一、翁義和明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品的犯罪意思，以其所使用之門號0000 000000號行動電話為聯絡工具，於民國101 年4 月5 日上午 10時許，在新竹市武陵路271 巷57弄口，以新臺幣（下同） 1,000 元之價格，販賣第二級毒品安非他命1 包（毛重0.2 公克）予黃亭偉。嗣黃亭偉向警員供出其購買毒品之來源後 ，於101 年7 月18日晚上8 時15分許，翁義和在其位於新竹 市○○路0 段000 巷0 弄0 號之租屋處，為警拘提查獲，並 扣得其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張） 1 支；又於同年8 月27日下午3 時18分許，翁義和在臺灣新 竹地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，交出販賣毒品所得1, 000 元，經該署查扣該1,000 元後，始悉上情。二、施用毒品部分：
（一）翁義和前於91年8 月間，因施用毒品案件，經本院以91年 度毒聲字第853 號裁定送觀察、勒戒，並於91年10月14日 入所執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年 11月1 日出所執行完畢，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官於91年11月1 日，以91年度毒偵字第1015號為不起訴
處分確定。
（二）翁義和不知警惕，又於95年8 月間，因施用第一級、第二 級毒品案件，經本院於95年9 月14日，以95年度竹簡字第 987 號判決，分別判處有期徒刑6 月、4 月，並經定應執 行刑為有期徒刑10月，嗣於95年10月12日確定，復因減刑 條例分別減為有期徒刑3 月、2 月，並經定應執行刑為有 期徒刑5 月確定，於96年1 月25日入監執行，並於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢。
（三）翁義和竟不知警惕，又於96年1 月間，因施用第一級、第 二級毒品案件，經本院於96年7 月20日，以96年度訴字第 405 號判決，分別判處有期徒刑8 月、減為有期徒刑4 月 ，有期徒刑5 月、減為有期徒刑2 月又15日，並經定應執 行刑為有期徒刑6 月，嗣於96年7 月20日確定，並於96年 12月21日易科罰金執行完畢。
（四）翁義和仍不知警惕，又於97年9 月間，因施用第一級、第 二級毒品案件，經本院於97年10月31日，以97年度訴字第 1037號判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月，並經定應執 行刑為有期徒刑10月，嗣於97年11月24日確定，其執行情 形詳如後述累犯部分。
（五）翁義和不知悔改，又於97年11月間，因施用第一級、第二 級毒品案件，經本院於98年7 月3 日，以98年度審訴字第 444 號判決，分別判處有期徒刑9 月、5 月，並經定應執 行刑為有期徒刑11月，嗣於98年7 月3 日確定，其執行情 形詳如後述累犯部分。
（六）翁義和竟不知悔改，又於98年4 月間，因施用第一級、第 二級毒品案件，經本院於98年5 月25日，以98年度審訴字 第409 號判決，分別判處有期徒刑9 月、5 月，並經定應 執行刑為有期徒刑1 年，嗣於98年5 月25日確定，其執行 情形詳如後述累犯部分。
（七）翁義和仍不知悔改，於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後 ，「5 年內再犯」施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定 後，①復基於施用第一級毒品海洛因的犯罪意思，於101 年7 月18日下午3 時許，在其位於新竹市○○路0 段000 巷0 弄0 號之租屋處內，以將海洛因粉末摻入香煙內，再 點火吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。②另基於 施用第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於上開時地， 以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤，吸 其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於 101 年7 月18日晚上8 時15分許，翁義和在其位於新竹市 ○○路0 段000 巷0 弄0 號之租屋處，為警拘提查獲，並
扣得其所有之海洛因2 包毛重共2.5 公克（送驗淨重共1. 11公克，驗餘淨重共1.08公克）、甲基安非他命1 包毛重 1.4 公克（送驗淨重1.0674公克，驗餘淨重1.0642公克） 、已使用過之夾鏈袋2 個、分裝袋1 包、分裝匙1 支、吸 食器1 組、與本案無關之白色粉末1 包毛重0.8 公克、電 子磅秤1 個、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張 ）1 支等物，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因 陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、程序部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞 證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（ Without Objection ），應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告 翁義和及其辯護人於本院審理程序中已表示對本院所提示調 查之卷內人證物證之證據能力沒有意見，迄本院辯論終結前 ，被告及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相 關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非 非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已 受保障，前開各該證據，均得採為證據，先予敘明。二、實體部分：
（一）被告翁義和於警局詢問時、檢察官偵查中之供述，及本院 準備程序、審理程序訊問時之自白。
（二）證人黃亭偉於警詢時之證述。
（三）行動電話0000000000號之遠傳資料查詢、新竹市警察局第 一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人 紀錄表各1 份、搜索現場及扣案物照片10幀在卷可查。（四）扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張） 、現金1,000 元、已使用過之夾鏈袋2 個、分裝袋1 包、 分裝匙1 支、吸食器1 組、海洛因2 包毛重共2.5 公克、 甲基安非他命1 包毛重1.4 公克可資佐證。
（五）而扣案之海洛因2 包，經送驗後確含海洛因成分（送驗淨
重0.15公克，驗餘淨重0.14公克；送驗淨重0.96公克，驗 餘淨重0.94公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室 101 年10月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在 卷可憑；又扣案之甲基安非他命1 包，經送驗後確含甲基 安非他命成分（送驗淨重1.0674公克，驗餘淨重1.0642公 克）等情，亦有行政院衛生署草屯療養院101 年8 月13日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷可參。（六）被告於101 年7 月18日為警查獲時，經採尿送驗結果，呈 第一級毒品嗎啡、可待因陽性反應，及第二級毒品安非他 命、甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局毒品犯罪嫌 疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科 技中心於101 年8 月1 日所出具之原始編號A-184 號尿液 檢驗報告各1 份在卷可證。
（七）綜上，足認被告之自白應與事實相符，可以採信，本件事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。叁、論罪科刑的理由：
一、論罪：
（一）被告翁義和於構成犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於構成犯罪事實 欄二（七）①所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪；於構成犯罪事實欄二（七）②所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品 罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第 二級毒品之高度行為所吸收；又其因施用而持有第一級、 第二級毒品之低度行為，為其施用第一級、第二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）數罪併罰：被告所犯前開販賣第二級毒品1 罪、施用第一 級毒品1 罪、施用第二級毒品1 罪各罪間，犯意各別、行 為互殊，應予分別論罪，合併處罰之。
（三）累犯：被告前曾①於97年9 月間，因違反毒品危害防制條 例案件，經本院於97年10月31日，以97年度訴字第1037號 判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月，並經定應執行刑為 有期徒刑10月，嗣於97年11月24日確定；②又於97年11月 間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年7 月3 日，以98年度審訴字第444 號判決，分別判處有期徒刑9 月、5 月，並經定應執行刑為有期徒刑11月，嗣於98年7 月3 日確定；③又於98年4 月間，因違反毒品危害防制條 例案件，經本院於98年5 月25日，以98年度審訴字第409 號判決，分別判處有期徒刑9 月、5 月，並經定應執行刑 為有期徒刑1 年，嗣於98年5 月25日確定。上開①、②案
件，經本院以98年度聲字第1131號裁定應執行刑為有期徒 刑1 年8 月確定，復與上開③案件接續執行，於98年3 月 24日入監執行，並於100 年7 月6 日縮短刑期假釋付保護 管束出監，嗣於100 年8 月23日保護管束期滿假釋未經撤 銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及 刑案資料查註紀錄表各1 份為證，其於5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，各罪均為累犯，除法定本刑為無 期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。
（四）刑罰減輕事由（刑法第59條）：按刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否 猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157 號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各 人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第二 級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實 屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有1 次，對象亦僅 為1 人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易 ，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或 長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於 他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告業已對自己 被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於「妥速審判法」 所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節 與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司 法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客 觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處， 因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之 規定，就被告所為之1 次販賣第二級毒品犯行，酌量減輕
其刑。而刑有加重及減輕事由者，應先加重後減輕之。二、科刑：
（一）主刑：審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二 級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將 可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅， 當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範 ，然衡量被告於犯後終能坦承其所涉犯行，應認其尚有悔 意，且念及其販賣毒品之次數僅1 次，所造成之危害尚有 限，被告販賣毒品所獲得之利益不多、對象僅1 人、數量 亦非鉅大，犯罪情節尚非嚴重，及參酌被告經施以觀察勒 戒處分後，本次又再度施用足以導致精神障礙及生命危險 之成癮性毒品，其前經施以觀察勒戒仍無法使其戒斷毒癮 ，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品 所生危害以自戕健康為主，暨衡酌被告之生活狀況、智識 程度、犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑。
（二）從刑：
１、按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 。上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可 ，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒 收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」選項問題。又該條既未特別規定「不 問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以 屬於犯人者為限。經查，扣案之門號0000000000號行動電 話（含SIM 卡1 張）1 支，為被告所有，且係供被告販賣 第二級毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷，爰依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收之，且 因業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應追徵其價額 之問題。
２、次按毒品危害防制條例第19條第1 項所謂「其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而 販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定 符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算 營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭 庭推總會議決議意旨參照）。經查，扣案之1,000 元係被
告因本件販賣第二級毒品犯行所得之財物，業據被告供明 在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以 宣告沒收之。
３、扣案之海洛因2 包毛重共2.5 公克（送驗淨重共1.11公克 ，驗餘淨重共1.08公克），係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所稱之第一級毒品；又扣案之甲基安非他命 1 包毛重1.4 公克（送驗淨重1.0674公克，驗餘淨重1.06 42公克），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收 銷燬之。
４、另扣案之分裝袋1 包、分裝匙1 支，為被告所有供施用第 一級、第二級毒品所用之物；又扣案之吸食器1組 ，為被 告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被 告自承在卷；再扣案之已使用過之夾鏈袋2 個，亦為被告 所有，其中1 個係供施用第一級毒品所用之物，另1 個係 供施用第二級毒品所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第 2 款之規定，併予宣告沒收之。
５、不另為沒收之說明：至扣案之白色粉末1 包毛重0.8 公克 （送驗淨重0.64公克，驗餘淨重0.61公克），經法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書之鑑定結果，未發現法定毒品 成分（見本院審訴卷第80頁），及扣案之電子磅秤1 個、 門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，雖均 為被告所有，但無證據證明係供前開犯罪所用之物，又非 違禁物，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
肆、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。二、實體法方面：毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第 51條第5 項、第38條第1 項第2 款，判決如主 文。
本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 蔡欣怡
法 官 王子謙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿
後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 李佩玲
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
＊毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。