臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第242號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉昇威
選任辯護人 林清漢律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（101 年度偵字第367 號），本院判決如下：
主 文
劉昇威未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造車通金屬槍管內阻鐵而成之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）沒收。
事 實
一、劉昇威明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、 第2 款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有， 竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝與子彈之犯意，於民 國100 年10月間某日，在新竹縣湖口鄉某處，向真實姓名年 籍不詳，綽號「阿賢」之成年男子，以新臺幣（下同）25,0 00元之代價，購入仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造，車 通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，具殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編 號：0000000000）及由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬 彈頭具有殺傷力之非制式子彈7 顆、不具殺傷力之非制式子 彈1 顆等物，並自斯時起，將之放置在其位於新竹縣竹北市 縣○○路00號住處而持有之。嗣於100 年12月28日上午8 時 30分許，警方因另案至新竹縣竹北市縣○○路00號執行拘提 ，經劉昇威自願同意搜索，並在上址扣得前開改造槍枝1 支 及子彈8 顆等物，始循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。查本件扣案之槍彈，由檢察官指 揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，後又由本 院就若干事項囑託其續為鑑定或補充說明，而該局係我國
最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件， 及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為 之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係 依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明 於各該鑑定書函上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事 訴訟法第159 條第1 項「除法律別有規定」之例外（修法 意旨明確指出包含同法第206 條）暨同法第159 條之4 第 1 款等規定，本案所引用該局出具之各該槍彈鑑定書函均 有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 亦定有明文。本件被告劉昇威及其辯護人 於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢及偵訊時之 證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表 示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審 酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證 據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）上開事實業據被告劉昇威於本院準備程序及審理時均坦承 不諱（見本院卷第89頁至第91頁、第104 頁至第111 頁） ，核與證人湯俊聲、陳詩凱、陳靜儀分別於警詢及偵訊時 之證述情節大致相符（見101 年度偵字第367 號卷【下稱 偵卷】第73頁至第81頁、本院卷第80頁背面至第87頁）， 並有同意搜索書、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、內政部警政署刑事警察局101 年4 月18日刑 鑑字第0000000000號函暨其附件、個人兵籍資料查詢結果 、新竹縣政府警察局101 年11月7 日竹縣警少字第000000 0000號函暨所附之本院100 年聲監字第218 號、100 年聲 監續字第267 號、第291 號、第315 號、第341 號、第36 6 號通訊監察書、通訊監察譯文、本院101 年12月7 日勘 驗筆錄各1 份、採證相片15張、扣案物相片9 張、槍枝及
彈殼相片6 張附卷可憑（見偵卷第36頁至第39頁、第42頁 、第53頁至第65頁、本院審訴卷第39頁至第41頁、本院卷 第4 頁、第13頁至第70頁、第80頁、第84頁、第87頁背面 、第92頁至第95頁），此外，復有扣案之改造槍枝1 支及 具殺傷力之子彈7 顆等物可資佐證。
（二）而扣案之上開槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察 局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認 ：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），係改 造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝， 車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈8 顆，均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採 樣3 顆試射：2 顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，雖可擊 發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有該局101 年1 月 9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附相片7 張在 卷可稽（見偵卷第96頁至第97頁）。嗣本院將未試射之5 顆子彈再送請該局鑑定，經該局以試射法鑑驗後，認：子 彈5 顆經實際試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局10 1 年7 月12日刑鑑字第0000000000號函1 紙附卷可查（見 本院審訴卷第48頁），足見上開改造槍枝1 支及非制式子 彈7 顆，均具有殺傷力至明。綜上，足認被告自白核與事 實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告所為前揭犯行 堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告劉昇威持有改造槍枝1 支之行為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝罪；其持有具有殺傷力非制式子彈7 顆 之行為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未 經許可持有子彈罪。又其同時持有非制式子彈7 顆，係以 一故意行為侵害同一法益，應論以單純一罪。再被告以一 持有行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝罪。
（二）又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之
審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。本 案被告所犯前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科70 0 萬元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以3 年 以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。查被告係於100 年10月間某日購入槍彈，於持有槍彈後 並未將該槍彈拿出使用等情，此據被告供明在卷（見本院 卷第109 頁背面至第110 頁），且本件亦未查有被告曾持 前揭扣案槍彈從事其他不法行為之證據，可認被告持有扣 案之槍彈，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯持有槍 砲者致生之危害程度為低，兼衡其智識程度為高中肄業， 購入槍彈時未滿20歲，思慮容或有不足之處，顯係對國家 重典認識不夠深切，致犯此重罪，被告性格尚非不可教化 ，另衡諸持有槍彈之數量及未查有曾持前揭扣案槍彈從事 其他不法行為之證據等情事，足認其惡性及犯罪情節尚非 重大，再其被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝重罪，仍承認犯行、坦然面對司法，顯具悔意，是 觀其犯罪情節尚屬輕微，而其所犯本罪之法定最低刑度為 3 年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重 」之憾，依據司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨 ，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院 審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有 堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰 依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
（三）爰審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非 經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾 安全與良善秩序，被告漠視法令，率爾持有上開具有殺傷 力之改造槍枝1 支、子彈7 顆，對於他人之身體、生命及 社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，然考量其犯 後坦認犯行，態度良好，持有槍彈後未持以從事其他不法 行為，並未造成實害，另參酌被告現在科技公司擔任水電 技工之工作，暨其犯罪之手段、品性、生活狀況、智識程 度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰 金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（四）另辯護意旨雖主張被告年輕識淺，犯罪情節輕微，請求給 予緩刑宣告云云。惟按，法院對於具備緩刑條件之刑事被 告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法
第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院 就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新 等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原， 並無關係（最高法院29年上字第26號判例可資參照）。查 被告所犯為未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝罪，以我國查禁槍枝甚嚴之社會現況視之，對於他人之 身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安 ，又被告目前亦涉有違反毒品危害防制條例案件，現由國 防部北部地方軍事法院審理中，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷足參，本院衡酌法律秩序理念、法律感情 及慣例等規範，認為被告涉案情節並無以暫不執行為適當 之情形，爰不予宣告緩刑。
（五）沒收部分：
1.扣案之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000 000000），係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規 定宣告沒收。
2.又扣案具有殺傷力之非制式子彈7 顆，因鑑定需要試射後 ，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈 頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子 彈違禁物之性質，另扣案之非制式子彈1 顆，經鑑定後， 認不具殺傷力，自非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官孫立婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 蔡欣怡
法 官 王子謙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。