臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第214號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林宜慧
陳忠山
馬世俊
吳坤達
上 四 人
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 林建興
選任辯護人 法律扶助基金會劉世興律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（100年度少連偵字第76號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，主文及宣告刑、從刑各如附表一所示。應執行有期徒刑捌年拾月。扣案之Sony Ericsson 牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡）、電子磅秤壹臺、分裝袋貳拾壹只均沒收；販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣陸萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。己○○犯如附表二所示之罪，主文及宣告刑、從刑各如附表二所示。應執行有期徒刑捌年。另案扣案之門號0000000000號SIM 卡及搭配使用之行動電話壹支均沒收；販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣捌萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
丁○○犯如附表三所示之罪，主文及宣告刑、從刑各如附表三所示。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之門號0000000000號SIM 卡及搭配使用之行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，均與庚○○連帶追徵其價額；販賣第一級毒品所得財物共計新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償（其中新臺幣壹仟伍佰元與庚○○財產連帶抵償）。
甲○○犯如附表四所示之罪，主文及宣告刑、從刑各如附表四所示。應執行有期徒刑肆年拾月。未扣案之0000000000號SIM 卡及搭配使用之行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額；販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○無罪。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命（起訴書載為安非他命，業經檢察 官當庭更正，以下均同）係毒品危害防制條例第2 條第2 項
第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於 販賣第二級毒品以牟利之犯意，使用當時持有之門號000000 0000號SIM 卡搭配Sony Ericsson 牌之行動電話作為對外販 賣毒品之聯絡工具，先後於如附表一所示之時間、地點，販 售第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人。嗣經警於 民國100 年4 月5 日持本院核發之搜索票，前往其位在新竹 市○○路○段00號之住處查獲，並當場扣得Sony Ericsson 牌之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡）、電子磅秤1 臺、分裝袋21只、甲基安非他命1 包（毛重0.73公克）及其 他與本案無關如附表五所示之物。
二、己○○前曾於98年間，因違反國家安全法案件，經福建金門 地方法院以98年城簡字第56號判決判處有期徒刑2 月確定， 於99年2 月5 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範 之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒 品以牟利之犯意，使用當時持有之門號0000000000號SIM 卡 搭配不詳廠牌之行動電話（另案扣案）作為對外販賣毒品之 聯絡工具，先後於如附表二所示之時間、地點，販售第二級 毒品甲基安非他命予乙○○。
三、丁○○前曾於91年間因妨害自由案件，經本院於93年12月23 日以93年度訴緝字第51號判處有期徒刑7 月確定；又於92年 間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於92年12月25日 以92年度訴字第531 號分別判處有期徒刑10月、8 月，並定 應執行有期徒刑1 年4 月，嗣經上訴至臺灣高等法院，經該 院以93年度上訴字第231 號判決駁回上訴，於93年4 月29日 確定；又於93年間因過失傷害案件，經本院於93年12月24日 以93年度竹交簡字第779 號判處有期徒刑5 月，於94年4 月 11日確定。前揭案件，經本院以94年度聲字第381 號裁定定 應執行刑有期徒刑2 年2 月。又於94年間因施用第二級毒品 案件，經本院於94年8 月2 日以94年度竹簡字第481 號判處 有期徒刑3 月，於94年8 月29日確定。前揭案件經接續執行 ，於95年10月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束 ，嗣因保護管束期間違反情節重大，經撤銷假釋，於96年11 月19日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，明知海洛因、甲 基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、 第2 款所規範之第一、二級毒品，且甲基安非他命經行政院 衛生署公告禁止使用，為藥事法第22條第1 款所稱之禁藥， 均不得非法販賣、轉讓、持有，竟各基於販賣第一、二級毒 品以牟利之犯意，使用當時持有之門號0000000000號SIM 卡 搭配不詳廠牌之行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，先
後於如附表三編號7 、10-12 所示之時間、地點，販售第一 級毒品海洛因予如附表三編號7 、10-1 2所示之人、如附表 三編號1-6 、8-9 、13-15 所示之時間、地點，販售第二級 毒品甲基安非他命予如附表三編號1-6 、8- 9、13-15 所示 之人。另各基於轉讓禁藥之犯意，先後於如附表三編號16- 17所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予如附表三編 號16-17 所示之人。
四、甲○○前曾於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害 自由等案件，經本院以93年度訴緝字第29號判決分別判處有 期徒刑8 月①、1 年10月②，並定應執行有期徒刑2 年4 月 確定；於91年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等 法院以92年度上訴字第2690號判決，分別判處有期徒刑10月 ③、5 月④，並定應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經被告提起 上訴，經最高法院以93年度台上字第176 號判決上訴駁回確 定；於93年間，因連續施用第二級毒品、行使偽造私文書等 案件，經本院以93年度易字第586 號判決分別判處有期徒刑 6 月⑤、4 月⑥，並定應執行有期徒刑9 月確定；於94年間 ，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以94年度訴 字第458 號判決分別判處有期徒刑2 年⑦、1 年2 月⑧，並 定應執行有期徒刑3 年確定。嗣因中華民國九十六年罪犯減 刑條例施行，前揭案件就①③④⑤⑥⑧之部分經本院以97年 度聲減字第115 號裁定分別減為有期徒刑4 月、5 月、2 月 又15日、3 月、2 月、7 月，並就減刑後之①③④⑧案件與 不予減刑之②⑦案件定應執行有期徒刑5 年確定，另就減刑 後之⑤⑥案件定應執行有期徒刑4 月15日確定；上開案件接 續執行，於97年11月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付 保護管束，於98年9 月30日保護管束期滿假釋未經撤銷視為 執行完畢。詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，未經許可 ，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟 利之犯意，使用當時持有之門號0000000000號SIM 卡搭配不 詳廠牌之行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，先後於如 附表四所示之時間、地點，販售第二級毒品甲基安非他命予 乙○○。
五、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本判決下列所引用之被告乙○○、己○○、丁○○、甲○○ 以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告
乙○○、己○○、丁○○、甲○○及其等之辯護人於本院審 理中均同意有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，認該等供述證據均有證據能力。又以下所引用之非供述證 據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質 ，又查無事證足認有違法取得或經偽造、變造等證據排除之 情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證 、書證之調查程序，況公訴人、被告乙○○、己○○、丁○ ○、甲○○及其等之辯護人亦表示同意有證據能力，堪認均 有證據能力。
二、訊據被告乙○○對於附表一各編號所示之販賣甲基安非他命 犯行，於警詢、偵訊、審理中均坦承不諱（見偵卷一第199 頁背面- 第200 頁、偵卷三第24頁背面- 第34頁、審訴卷第 208 頁、訴卷一第204 頁背面- 第205 頁、訴卷二第65、10 7-108 頁），復與證人即購毒者黃國綾、鄭昊、陳大志、楊 孟凡、張家慶、溫佳蓉於警詢、偵訊中證述之情節（見偵卷 一第41頁、第69頁及背面、第73、83-84 頁、第92-93 頁背 面、第97、113- 115、124-128 、149-151 頁、第158 頁及 背面、第174 、181-182 、194-195 頁、偵卷四第309-310 頁）大致相符，並有被告乙○○所有之門號0000000000號通 聯監聽譯文（見偵卷一第32-33 、55-58 、76-78 、101-10 8 、132-144 、161 、185-188 頁）在卷可稽，此外復有本 院搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄、新竹市警察局扣押 物品目錄表（見偵卷三第40-44 頁）、門號0000000000號行 動電話1 支（含SIM 卡）、電子磅秤1 臺、分裝袋21只、甲 基安非他命1 包（驗餘淨重0.5209公克）扣案足資佐證。且 被告乙○○供承前揭販賣甲基安非他命犯行，係以大約每賣 出0.1 公克至少賺取250 元之價差等語（見訴卷二第108 頁 ），顯有賺取價差，足徵其確有從中賺取價差之營利意圖及 事實。綜上所述，被告乙○○任意性之自白與事實相符，其 如附表一編號1-54所示之販賣第二級毒品犯行，事證明確， 均堪認定。
三、訊據被告己○○對於附表二編號1 、2 、6 、7 所示販賣甲 基安非他命犯行，迭於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（見 偵卷三第106-107 頁、偵卷四第276-278 頁、審訴卷第184 頁背面、訴卷一第204 頁背面- 第205 頁、訴卷二第65、10 7-109 頁），對於附表二編號3-5 所示販賣甲基安非他命犯 行，亦於審理中坦承不諱（審訴卷第184 頁背面、訴卷一第 204 頁背面- 第205 頁、訴卷二第65、107-109 頁），核與
證人即購毒者乙○○於警詢、偵訊中證述之情節（見偵卷三 第22頁背面、偵卷一第201 頁及背面）大致相符，並有被告 己○○所有之門號0000000000號通聯監聽譯文（見偵卷三第 52-56 、70、72-74 頁）在卷可稽，此外復有門號00000000 00號行動電話1 支（含SIM 卡）另案扣案足資佐證。且被告 己○○供承如附表二編號1-2 、4-7 所示販賣甲基安非他命 犯行，販入之價格為8500元，賣出之價格為9000元至10000 元，如附表二編號3 所示販賣甲基安非他命犯行，販入之價 格為25000 元，賣出之價格為28000 元等語（見訴卷二第10 8-109 頁），顯有賺取價差，足徵其確有從中賺取價差之營 利意圖及事實。綜上所述，被告己○○任意性之自白與事實 相符，其如附表二編號1-7 所示販賣第二級毒品犯行，事證 明確，均堪認定。
四、訊據被告丁○○對於附表三編號11所示販賣海洛因犯行、編 號15所示販賣甲基安非他命犯行於警詢、審理中、編號1 、 3-5 、8-9 所示販賣甲基安非他命犯行迭於警詢、偵訊及審 理中均坦承不諱（見他字卷第21-22 、32-33 頁、偵卷二第 6-8 、12頁、審訴卷第184 頁背面、訴卷一第204 頁背面- 第205 頁、訴卷二第65、109-110 頁），對於附表三編號7 、10、12所示販賣海洛因犯行、編號三編號2 、6 、13-14 所示販賣甲基安非他命犯行、附表三編號16、17所示轉讓甲 基安非他命犯行亦於審理中坦承不諱（見審訴卷第184 頁背 面、訴卷一第204 頁背面- 第205 頁、訴卷二第65、107-10 9 頁），核與證人即購毒者丙○○、庚○○、戊○○、張家 慶、唐健萍、段孝締或受讓毒者吳思妤、戊○○於警詢、偵 訊中證述之情節（見偵卷二第68、88、96-97 、112-113 頁 、第135 頁背面、第159-160 、191- 192、196 、204 、22 2-223 、233-234 、258-259 、270 、291 頁、第244 頁背 面）大致相符，並有被告丁○○所有之門號0000000000號通 聯監聽譯文（見偵卷二第74 -75、10 2、146 、199 、226- 227 、283-284 、252 頁、偵卷三第239 頁）在卷可稽。且 被告丁○○供承如附表三編號1-15所示販賣海洛因或甲基安 非他命犯行，每賣1 包可賺取數百元之差價等語（見訴卷二 第110 頁），顯有賺取價差，足徵其確有從中賺取價差之營 利意圖及事實。綜上所述，被告丁○○任意性之自白與事實 相符，其如附表三編號7 、10-12 所示販賣第一級毒品犯行 、附表三編號1-6 、8-9 、13-15 所示販賣第二級毒品犯行 、附表三編號16-17 所示轉讓禁藥犯行，均事證明確，均堪 認定。
五、訊據被告甲○○對於附表四編號1 、2 所示販賣甲基安非他
命犯行，迭於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（見偵卷四第 284-285 、289 頁、審訴卷第184 頁背面、訴卷一第204 頁 背面- 第205 頁、訴卷二第65、110-111 頁），核與證人即 購毒者乙○○於警詢、偵訊中證述之情節（見偵卷三第21頁 背面、第34頁背面、偵卷一第201 頁）大致相符，並有被告 甲○○所有之門號0000000000號通聯監聽譯文（見偵卷三第 66、80-81 頁）在卷可稽。且被告甲○○供承如附表四編號 1-2 所示販賣甲基安非他命犯行，販入之價格為8500元，賣 出之價格為10000 元等語（見訴卷二第111 頁），顯有賺取 價差，足徵其確有從中賺取價差之營利意圖及事實。綜上所 述，被告甲○○任意性之自白與事實相符，其如附表四編號 1-2 所示販賣第二級毒品犯行，事證明確，均堪認定。六、核被告乙○○就附表一各編號所示，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告己○○就附表二 各編號所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；核被告丁○○就附表三編號7 、10-12 所示 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪，就附表三編號1-6 、8-9 、13-15 所示，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表三編 號16-17 所示，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪； 被告甲○○就附表四編號1-2 所示，均係犯同條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○、己○○、丁○○、 甲○○就各該持有第一級或第二級毒品之低度行為，應為各 該販賣第一級或第二級毒品或轉讓禁藥之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告丁○○與共犯庚○○就附表三編號2 所示 之販賣第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應 依刑法第28條各論以共同正犯。又被告乙○○、己○○、丁 ○○、甲○○就上開各罪間，犯意各別，行為互殊，復時間 、地點各異，均應分論併罰。又被告己○○、丁○○、甲○ ○前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可證，其等受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各依刑 法第47條第1 項，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑 、無期徒刑、販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑不得加 重外，其餘法定刑部分均加重其刑。按「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制 條例第17條第2 項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指 偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
所稱偵查階段之自白，係指在檢察官偵查終結提起公訴以前 ，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院 羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以案件起訴 繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言（最高法院100 年度台上字第1500號、101 年度台上字第3751號判決參照） 。查被告乙○○於偵審中對於附表一各編號所示販賣第二級 毒品犯行、被告己○○於偵審中對於附表二編號1 、2 、6 、7 所示販賣第二級毒品犯行、被告丁○○於偵審中對於附 表三編號11所示販賣第一級毒品犯行、附表三編號1 、3-5 、8-9 、15所示販賣第二級毒品犯行、被告甲○○於偵審中 對於附表四編號1- 2所示販賣第二級毒品犯行均自白犯行， 其等此部分所犯各該販賣第一級或第二級毒品犯行，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就被告己 ○○、丁○○、甲○○均依法先加後減之。又上開減輕規定 ，其立法目的，在為使製造、販賣或運輸、轉讓毒品案件之 刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之 路，故對製造、販賣、運輸、轉讓毒品罪之被告於偵查及審 判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政 策。因此，倘作為偵查主體之檢察官於偵查中未及訊問被告 ，或僅就一部犯罪事實訊問被告，以致被告在偵查中未及有 機會坦承犯罪，此種不利益自不得歸由被告承擔，因此，倘 被告於審判中承認犯罪，應認仍有上開減刑規定之適用。查 被告丁○○就附表三編號13-14 所示販賣第二級毒品犯行， 固於警詢中否認犯罪，然檢察官嗣後於偵訊時並未針對各該 特定犯行具體訊問被告丁○○是否認罪，以致其於偵查中未 及有機會坦承此部分犯罪，此種不利益自不得歸由被告丁○ ○承擔，是被告丁○○此部分所犯販賣第二級毒品犯行，均 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法 先加後減之。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（同院51年台上字第899 號判例參照）。關於被告丁○○之辯護人請求對被告丁○○ 前揭販賣第一級毒品犯行再依刑法第59條酌減其刑，茲被告 丁○○就附表三編號11所示之販賣第一級毒品犯行，業經適 用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，即難認有 何宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情，自無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地。至附表三編號7 、10、12所示之販賣 第一級毒品犯行，被告丁○○販賣海洛因之數量僅0.1 至0. 2 公克或0.4 至0.5 公克，獲利僅100 元至2000元，洵屬小 額交易，處於毒品交易之下游地位，無非施用毒品之友儕間
彼此互通有無，其惡性及情節較諸大量走私進口或長期販賣 毒品之「大盤」、「中盤」毒販為輕微，對於他人及國家社 會侵害之程度非屬重大，又被告雖於警詢、偵查時否認犯罪 ，惟其於本院審理時終能坦承犯行，態度尚可，本院認被告 丁○○此部分犯罪情節與其法定最低度刑期之無期徒刑相比 ，實有「情輕法重」之憾，並參照司法院大法官釋字第263 號解釋之意旨，依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量，審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯 有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰 依刑法第59條，就被告此部分所犯販賣第一級毒品犯行，減 輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告4 人無視政府近年 厲行反毒及掃毒政策，明知毒品戕害國民健康，除使施用毒 品者沉迷毒癮，無法自拔外，下焉者更可能因缺錢購毒而引 發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之 危害均甚重大，仍明知故犯，販賣第一級毒品海洛因或第二 級毒品甲基安非他命予他人施用，被告丁○○另轉讓禁藥甲 基安非他命予他人施用，均助長毒品散布及他人施用毒品， 兼衡其等上開各犯行之動機、目的、方法、販賣毒品之重量 、金額、次數、交易對象人數等之多寡，及其等犯後均坦承 犯行之態度，暨其等年齡、智識程度、生活狀況、素行等一 切情狀，分別量處如附表一至四所示之刑，並分別定其應執 行刑。
五、關於沒收
㈠按依毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收 主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得 之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法 院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用 之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱 因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所 得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其 價額或以財產抵償之諭知（同院95年度台上字第1001、3739 、5492號判決參照）。被告乙○○、己○○、甲○○販賣第 二級毒品所得現金各如附表一、二、四各編號所示，被告丁 ○○販賣第一級毒品所得現金各如附表三編號7 、10-12 所 示，販賣第二級毒品所得現金如附表三編號1-6 、8-9 、13 -15 所示，應各依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其中
就附表三編號2 所示之販賣所得，因係被告丁○○與同案被 告庚○○共同為之，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，分別以被 告丁○○與同案被告庚○○之財產連帶抵償。
㈡扣案之Sony Ericsson 牌之行動電話1 支（含0000000000號 SIM 卡）、電子磅秤1 臺、分裝袋21只；另案（本院100 年 度訴字第162 號、臺灣高等法院100 年度上訴字第3047號、 最高法院101 年度台上字第1211號）扣案之門號0000000000 號SIM 卡及搭配使用之行動電話1 支，分別係被告乙○○、 己○○所有之物，並分別為供其等犯如附表一、二所示販賣 第二級毒品所用之物業據其等供承在卷（見訴卷二第107-10 8 頁），應各依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定， 於附表一、二相關之各主文項下諭知沒收。
㈢未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM 卡及搭配使用 之行動電話，分別係被告丁○○、甲○○所有之物，並分別 為供其等犯附表編號三、四各編號所示販賣第一、二級毒品 所用之物（其中附表三編號2 係被告丁○○與共犯庚○○所 共犯），業據其等供承在卷（見訴卷二第110-111 頁），復 無確切事證足認該等SIM 卡及搭配使用之行動電話已滅失， 應各依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於附表三 、四相關之各主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應追徵其價額（其中附表三編號2 部分，如全部或一部不 能沒收時，均與共犯庚○○連帶追徵其價額）。 ㈣至扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.5209公克），業經 另案宣告沒收銷燬確定（本院100 年度審訴字第703 號）， 爰不另依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收 銷燬。又扣案如附表五所示被告乙○○所有之物，核均與被 告乙○○所犯上開犯行無關，爰均不為沒收之諭知，附此敘 明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因係具成癮性、濫用性 及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第1 項所規 範之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海 洛因以牟利之犯意，於如附表六所示之時間、地點，販賣第 一級毒品海洛因予丁○○，因認被告丙○○涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不
能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，有最高法院40年臺上字第86號、30年上字 第816 號及76年度臺上字第4986號判例可資參照。又持有毒 品者所稱某人販賣或轉讓毒品予其之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符。良以購毒者及持有毒品者供出來源，因而破獲者， 法律規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能 ，是購毒者及持有毒品者供述之憑信性本不及於一般人，則 其所證向某人購買或受讓毒品之供述，必須有補強證據，以 擔保其供述之真實性。所謂補強證據，指其他證明購毒者關 於毒品交易或持有毒品者關於受讓毒品之供述真實性之相關 證據而言，必與毒品交易或受讓之供述具有相當程度之關聯 性，而足使一般人對其關於毒品交易或受讓之供述，無合理 之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（同院101 年度 台上字第5047、5069號判決參照）。至於受讓毒品者先後陳 述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來 源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述 是否與事實相符之判斷依據（同院101 年度台上字第418 號 判決參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○之 供述、證人即購毒者丁○○之證述、被告丙○○持用之門號 0000000000號行動電話與證人丁○○持用之門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文為其論據。訊據被告丙○○則堅 決否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊的確 有與證人丁○○於99年12月18日晚間9 時許、9 時2 分許有 如起訴書附表六所示之行動電話通聯譯文之對話內容，並於 通話後至林森路檳榔王店外與證人丁○○見面，惟伊於電話 中答應要賣1000元海洛因係騙證人丁○○的，伊實際上沒有 海洛因，乃因伊與證人丁○○向來不睦，伊先前向證人丁○ ○購買海洛因屢遭刁難，這次剛好有機會，才報復證人丁○ ○等語。
四、經查：
㈠證人丁○○於警詢中經警方提示前揭通訊監察譯文後證稱： 「這2 通譯文是我在新竹市林森路檳榔王前，向丙○○購買 新臺幣1000元之第一級毒品海洛因」云云（見偵卷三第190 頁），於偵訊中結證稱：「（問：〔提示編號13、14之通訊 監察譯文〕誰向誰購買毒品？）我跟丙○○買海洛因，對價 1000元，是在新竹市林森路檳榔王前面，買的時間差不多就 是通訊監察的時間，海洛因我應該有拿到」云云（見偵卷二 第6 頁），於審理中先結證稱：被告丙○○賣給伊的實際上 是葡萄糖，不是海洛因，伊因而記恨才會在警詢和偵訊中對 被告丙○○不實指證云云（見訴卷二第158 頁），後改稱： 被告丙○○賣葡萄糖給伊一節，伊承認是審判中之偽證，因 被告丙○○託人從獄中傳話，要伊幫其解套，伊才編出這套 說詞，不是被告丙○○教伊怎麼說的等語（見訴卷二第170 頁），再改稱：是被告丙○○於開庭前在拘留室教伊這樣說 的云云（見訴卷二第172 頁），又改稱：是伊和被告丙○○ 在拘留室裡討論，伊就說『不然就說你是賣給我糖』，用這 樣子來解套云云（見訴卷二第173 頁），末改稱：伊也不知 道該通通聯譯文，算跟被告丙○○買海洛因，還是請被告丙 ○○幫伊調海洛因，被告丙○○是跟伊說他也要用錢跟人家 拿云云（見訴卷二第175 頁），參諸被告丙○○始終否認有 販賣海洛因給證人丁○○，並於審判中稱：「我叫他（證人 丁○○）在那邊等我，可是我找不到藥頭，我讓他等很久， 我去的時候他還罵我讓他等這麼久要做什麼」、「（問：你 如果找到藥頭的話，丁○○要跟你買1000元的話，那你跟那 個藥頭買是要買多少？）一樣，也是1000元」、「（問：那 你不是沒有賺嗎？）本來就沒有賺，我們都是為了吃藥而已 ，哪有賺，我只是幫他調貨而已」等語（見訴卷二第174-17 5 頁），核與證人丁○○前揭嗣後改稱之證述相符，且被告 丙○○、證人丁○○於審理中均表示彼此曾有糾紛，是不能 排除證人丁○○故為不利於被告林進興之證述之動機。況證 人丁○○既自承開庭前與被告丙○○在拘留室討論時，主動 向被告丙○○提出伊可改稱該次交易係交付葡萄糖為詞以為 其解套（見訴卷二第173 頁），衡諸常情，證人主動設詞為 被告脫罪，已屬難以想像之事，倘被告販賣海洛因一情屬實 ，證人丁○○先前復已於偵訊中結證綦詳，又何須甘冒偽證 之重典，於審理中為迴護被告丙○○而翻異其先前之證述？ 再者，倘被告丙○○已與證人丁○○勾串，被告丙○○大可 附和證人丁○○之證述以脫免刑責，何以仍否認當天有交付 海洛因或葡萄糖予證人丁○○之情？基此，證人丁○○雖一 再指證被告確有交付海洛伊予其，然其證述既有上開反覆更
易之情，且一開始表示是向被告丙○○購買，嗣後卻改稱不 知道究竟算是購買還是調貨，顯有瑕疵可指，倘別無補強證 據證明其所述與事實相符，自不得僅憑其證述遽為不利於被 告之認定。
㈡觀諸被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話與證人丁 ○○持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，99 年12月18日晚間9 時許略以：「B （被告丙○○）：喂？A （證人丁○○）：你傳播小姐還有嗎？1 張。B ：你說小寒 那個喔？A ：嗯。B ：有啊！A ：東西可以嗎？B ：還可以 。A ：你現在人在哪裡？B ：在市區。A ：不然你過來，帶 1000元的東西。B ：你在哪？A ：我在西大、林森路口。B ：好，我過去。A ：好」、同日晚間9 時2 分許略以：「B ：喂？A ：我在林森路檳榔王等你。B ：好」等語（見偵卷 二第72頁），雙方固就毒品交易之種類、金額、地點為約定 ，惟上開譯文尚無從直接證明被告丙○○於上開通話完畢後 確有交付海洛因予證人丁○○之行為，自不得採為佐證證人 丁○○前揭證述與事實相符之補強證據。
㈢再者，被告丙○○於審理中另稱：伊於99年7 月13日假釋出 監之後，過沒1 個月伊又開始吸毒，當時伊生活過得不好， 沒錢購毒，不時賒欠毒品等語（見訴卷二第179-180 頁）， 則以被告丙○○為一長期施用毒品之人口，如因缺錢購毒， 鋌而走險從事販毒以換取購毒之資金，並非不可想像，然遍 觀全卷，別無被告丙○○涉及長期販賣第一級毒品之可疑事 證，被告丙○○亦僅於上開譯文中談及海洛因交易，實與一 般販毒者係密集、頻繁之犯罪模式大相逕庭，況被告丙○○ 始終否認主觀上有何販賣第一級毒品以牟利之犯意，自不得 僅因被告丙○○有為上開譯文中之對話，即逕以販賣第一級 毒品罪相繩。
㈣被告另辯稱伊已因前案遭判處有期徒刑28年，假如伊確實犯 本案犯行，定應執行刑最多僅30年，才比現在的刑期多2 年 ，伊沒必要否認等語，參諸被告前因違反毒品危害防制條例 等案件，經本院分別以100 年度訴字第270 號、100 年度審 訴字第537 號、100 年度審訴字第443 號、100 年度訴字第 338 號、101 年度審訴字第173 號、101 年度竹簡字第429 號、101 年度審訴字488 號分別判處應執行有期徒刑16年、 4 年3 月、1 年1 月、2 年5 月、2 年10月、3 月、1 年2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又 其另案所犯販賣第一級毒品罪業經判決確定，其對於販賣第 一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑顯知之甚詳，則其應可預 見倘於偵審中對本案被訴事實均未自白，一旦經法院認定犯
罪成立，有遭判處無期徒刑或死刑之高度可能性，基於趨吉 避凶之人性，衡情被告丙○○應無甘冒無期徒刑或死刑之重 典，行倖飾卸之必要，益徵其辯解尚非全然無稽。是在欠缺 其餘積極補強證據之情況下，自不得僅以證人丁○○有疑之 證述為唯一證據，逕為被告不利之認定。
五、綜上，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前 開認定，公訴人就被告丙○○涉犯上開犯嫌所提出之各項證 據，顯然未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告 丙○○犯罪為真實之程度，自不足以說服本院形成被告丙○ ○有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之 證明方法，既無從說服本院形成被告丙○○有罪之心證，依 「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被 告丙○○之認定。因之，本案之積極證據既尚不足為不利於 被告吳國明之認定，即應逕為有利於被告丙○○之認定，更 不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資