最高法院刑事裁定 106年度台抗字第570號
抗 告 人 許○○（男，代號：0000-0000Z，人別資料詳卷）
選任辯護人 林石猛律師
李衣婷律師
羅秉成律師
上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國106年6月14日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（106 年
度侵聲再字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定：「有罪判決確定後， 因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足 認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第 3 項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前 已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立 之事實、證據。」準此，判決確定前已存在或成立而經調查 斟酌者，即非新事實或新證據。又聲請再審人所主張之新事 實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合 理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備 上開要件，亦不能據為聲請再審之原因。又所稱之新事實或 新證據，包括：原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器 、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者， 或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為 鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始屬之。二、抗告人許○○於原審聲請意旨略以：
(一)抗告人提出趙儀珊助理教授出具之「本案被害人證言證詞可 信度鑑定報告」暨被害人甲女（代號0000-0000號，民國89 年2月間出生，下稱被害人）97年10月2日警詢逐字譯文、陳 慧女助理教授出具之「警訊筆錄證詞鑑定報告」與「偵訊輔 助娃娃在兒童性侵案件的使用」專論、「性平事件調查證詞 鑑定報告」、「案情疑義鑑定報告」共4 組新證據，符合「 未判斷資料性」、「證據適格性」及「動搖效果蓋然性」， 係法院於判決時不知而未及調查斟酌，足以動搖判決結果， 可使受有罪判決之人應受無罪判決。
(二)被害人警詢過程受到不當誘導暗示與污染之情狀，無法透過 一審交互詰問程序排除，且其歷次供述多處矛盾，憑信性有 疑；財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱長庚醫院高雄分
院）對於被害人有無創傷後壓力症候群之精神鑑定報告已預 設性侵存在為前提，且立基於被害人父母及社工轉述被害人 陳述之累積證據，並非間接之補強證據；長庚醫院高雄分院 98年5 月13日（98）長庚院高字第0464號函復意見，未曾於 原審進行交互詰問，均不足作為不利於抗告人之推斷。(三)上開4 組新證據單獨評價，本應足以動搖原確定判決有罪之 認定，倘再與卷內其他事證綜合判斷，更可獲致合理懷疑之 高度蓋然性。因而聲請勘驗被害人97年10月2 日警詢筆錄光 碟及系爭資源教室現場，傳喚證人趙儀珊教授及陳慧女教授 ，並聲請向長庚醫院高雄分院函調被害人精神鑑定所為之聯 合會談、個別會談、家族評估或其他鑑定經過之全數影音資 料及精神鑑定之工作紀錄。
(四)上揭新證據均足以動搖原確定判決，抗告人並不構成原確定 判決所認罪名而應改判無罪，為此請求裁定准予開始再審並 停止刑罰執行等語。
三、原裁定略以：
(一)原確定判決（即原審102年度侵上更(一)字第2號刑事判決） 綜合全案證據資料，認定抗告人於原判決事實欄所載時、地 ，於單獨為被害人作智力測驗時，明知被害人未滿12歲（當 時甫滿8 歲），且為中度智能不足之兒童，竟基於乘機性交 之犯意，利用被害人無法理解性侵害本質及意義而不知抗拒 ，以將自己生殖器放入被害人口中之方式，對被害人乘機性 交得逞等情。因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條 ，論處抗告人成年人故意對兒童犯乘機性交罪刑之判決，駁 回抗告人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之 證據及認定之理由。並對於抗告人否認犯行所辯各語，認非 可採，逐予論述及指駁。抗告人不服提起上訴，亦經本院10 2 年度台上字第4074號判決以其上訴違背法律上之程式，從 程序上予以駁回在案。
(二)本件抗告人所提出之證據，分別為1.「本案被害人證言證詞 可信度鑑定報告」暨被害人97年10月2 日警詢逐字譯文。2. 「警訊筆錄證詞鑑定報告」與「偵訊輔助娃娃在兒童性侵案 件的使用」專論。3.「性平事件調查證詞鑑定報告」4.「案 情疑義鑑定報告」等4 組證據，固均屬於判決確定後始存在 或成立之證據。惟上開4 組新證據旨在證明被害人於警詢之 證詞係出於誘導性。然被害人遭抗告人乘機性交之經過，係 被害人於不經意之情形下出現異常言語，經被害人母親及被 害人普通班導師追問始發現，且被害人係於相當堅定且無猶 豫之情形下，指認出對其為本件犯行者係抗告人，堪認被害 人之指認正確且未遭誘導等情，已據原確定判決敘明。又被
害人當時為甫滿8 歲之幼童，並係中度智能不足之兒童，則 相關詢問人藉由適當之線索與問題，俾改善年幼之被害者（ 尤其是智能有缺陷之兒童）對於所遭遇之性侵害事件描述或 表達能力之不足，並緩和其驚窘之情緒，使被害兒童得以回 想或重演過往事情之經過，經由簡單之口語對話或非口語之 方式而為意思之表達。旨在引起被害兒童之記憶，進而為事 實之陳述，在類型上屬於記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清 之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理 ，應予容許。此與取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導， 尚屬有別。況有關抗告人主張被害人警詢錄音錄影逐字稿、 性平會訪談逐字稿等資料部分，原確定判決業已就被害人警 詢及性平會訪談之證述予以調查及審酌。又證據之調查，係 屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，得本於自由心證 之原則，而為斟酌取捨。抗告人上開所舉之4 組所謂之新證 據，經結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判 斷觀察，認為均不足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決 人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，故上開 4 組新證據仍不能據為聲請再審之原因。
(三)至抗告人其餘聲請意旨所指摘各情，均屬對於原確定判決已 說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為 不同之評價，且重為事實之爭執，經核亦無顯然可認為足以 動搖原有罪確定判決而為抗告人無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之確實新證據，自不符上開所述聲請再審之要 件。
(四)聲請再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存 在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合 理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難 認符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之確定性、顯著 性或明確性要件。因認抗告人再審之聲請為無理由，應併同 其聲請停止刑罰之執行部分，均予駁回。
四、抗告意旨略以：
(一)被害人於警詢、性平委員訪談時，確有受不當之詢問方式而 屬虛偽誘導、錯覺誘導，抗告人所提出4 組新證據，均足以 彈劾原確定判決所高度仰賴被害人供述性證據之證明力，原 裁定未逐一說明是否足以彈劾被害人供述性證據證明力，亦 未進行相當之調查，以究明新證據是否足以影響原確定判決 認定之事實，率以原確定判決所未評價之理由，認定均不足 以動搖原確定判決之結果，自有理由不備及適用刑事訴訟法 第420條第1項第6款不當之違背法令。
(二)原審未曾開庭，亦未曾通知抗告人及所委任辯護人陳述意見 ，就抗告人所聲請之證據調查，未審酌與再審主張之關連性 與調查可能性，遽以新證據無法符合確定性、顯著性、明確 性要件，駁回再審及停止刑罰執行之聲請，亦有違誤等語。五、經查：
(一)再審法院係就再審聲請人所舉之事由，審查是否合於再審要 件。本件抗告人聲請再審，主要係聲請勘驗被害人警詢筆錄 光碟，並傳趙儀珊助理教授及陳慧女教授，以鑑定被害人證 詞有無受到不當暗示、誘導而干擾汙染而不可信之處。然就 證人包括告訴人、被害人不利於抗告人證述之憑信性，係屬 供述證據證明力之判斷，而此本屬事實審法院之職權，倘其 對證據證明力之判斷，未違背經驗法則或論理法則，復已敘 述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而作為再 審之事由。原確定判決已綜合被害人警詢及第一審審理中不 利於抗告人之證述，與卷內長庚醫院高雄分院之精神鑑定報 告書及函復意見、抗告人任職學校性平會之調查結果、證人 即被害人之母親、普通班導師等人之證詞及其他證據資料， 相互印證，詳為說明為不利抗告人認定之理由。即原確定判 決已就被害人證詞說明其證明力之判斷意見，原裁定亦說明 原確定判決所為論斷並無違背經驗及論理等證據法則，自不 容抗告人再任意質疑被害人警詢證述之憑信性，資為再審之 事由。
(二)依卷內長庚醫院高雄分院負責被害人精神評估鑑定之兒童心 智科周妙純主治醫師，就高雄地檢署函文詢問：以被害人之 心智狀況，受測當日提及本案之反應，被害人有無可能將想 像中「老師把小鳥放入我口中」誤認為現實情況？已於該院 98年5 月13日（98）長庚院高字第0464號函復鑑定意見表示 ：「(一)被害人在鑑定當日會談、投射測驗或遊戲中，其所 表現之語言及行為反應內容較為簡單、片段，而且多半是日 常生活中有過的活動，並無豐富的想像性表現，顯示出被害 人受限於智力，其心智活動（如：思考、語言等）之呈現以 具體事物、曾有過之經驗為主，而少有想像性、憑空自我創 造式的內容。基本上『把小鳥(生殖器)放入口中』並非一般 兒童會有的想像，當兒童表達出此內容時，要高度懷疑其有 過『性』相關之接觸，因此以被害人侷限之心智能力，若非 有過相關經驗，應該無法想像出『老師把小鳥放入我口中』 之狀況。(二)受測當日提及本案時，被害人並無想像與現實 混淆之情況。」等語（見高雄地檢署97年度偵字第35142 號 偵查卷第56至57頁）。可徵依被害人之心智能力，其無從虛 捏未曾發生、經歷過之內容，是依上開函文所述，堪認被害
人確有經歷抗告人把小鳥（生殖器）放入伊口中之經驗（見 原裁定第6 頁、原審卷第154至155頁所檢附之原確定判決書 第10至11頁），即該鑑定意見就被害人不利抗告人陳述有無 受到污染、影響、可信度等已為評估，難認該鑑定所依據之 特別知識或科學理論有何錯誤或不可信之情形，而無重新鑑 定必要之理由。抗告人執上開所舉之4 組新證據請求重新鑑 定，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之確定性 、顯著性或明確性要件，仍不能據為聲請再審之原因。(三)至再審書狀內其他就案內證據資料所舉之再審事由及證據調 查之聲請，諸如：聲請勘查案發之資源教室現場，爭執該教 室之窗戶係透明且開啟，窗台高度僅87公分可一目了然，抗 告人如何不可能於上課時在該教室對被害人乘機性交；聲請 向長庚醫院高雄分院函調被害人精神鑑定所為之相關會談、 評估、工作紀錄等資料，爭執長庚醫院高雄分院鑑定報告書 及函復意見、性平會調查報告如何有重大瑕疵；聲請再次勘 驗被害人警詢筆錄光碟，爭執被害人前後證述如何多處矛盾 、憑信性有疑等諸多指摘，均係就卷存資料，徒憑己見，再 為相異之評價，重為事實之爭執，亦不符聲請再審之要件。(四)又聲請再審案件並無強制開庭之相關規定，原審未開庭聽取 抗告人意見，本難指為違法。另原裁定既已駁回其再審之聲 請，因而未逐一說明抗告人前開所舉之4 組新證據是否足以 彈劾被害人供述性證據證明力，亦難謂有理由不備之違法。六、綜上，抗告人以其主觀自認之發現「新事實、新證據」，所 為再審之聲請，客觀上尚無法使法院合理相信足以動搖原確 定判決所確認之事實，欠缺再審所應具備之法定理由，與刑 事訴訟法第420條第1項第6 款規定之聲請再審要件不符，原 裁定駁回其再審及停止刑罰執行之聲請，經核於法並無不合 。抗告意旨，或置原裁定依再審規定所為之論敘理由於不顧 ，仍持憑己意，任意指摘，或對原確定判決採證認事及證據 之調查、取捨，再為事實上爭執，其抗告為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 黃 斯 偉
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日