最高法院刑事判決 106年度台上字第859號
上 訴 人 謝宗翰
選任辯護人 張立業律師
林孝璋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國105 年5 月19日第二審判決（104 年度上訴字第3153
號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第33037
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝宗翰有其事實欄一即其附表一編號1至5所示販賣第三級毒品愷他命予陳育興、杜秉剛共5 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品（下稱修正前販賣第三級毒品罪）共5罪，就其中附表一編號3至5部分依刑法第59條規定減輕其刑後，分別處如附表一編號1至5所示2年8月至5年4 月不等之有期徒刑，暨諭知相關之沒收及抵償，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年，及宣告應執行相關沒收及抵償之判決。又認定上訴人有其事實欄二即其附表二編號1至3所示轉讓同屬偽藥之愷他命予李宗樺共3 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以修正前藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓共3罪，均處有期徒刑4月，暨諭知相關之沒收，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9 月，及宣告應執行相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審已坦承附表二編號1至3所示明知為偽藥而轉讓之犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、證人陳育興於偵查中證稱：其於民國103年9月27日向上訴人購買新臺幣（下同）3萬4千元之愷他命（即原判決附表一編號1所示毒品交易部分），除交易當天交付4千元外，其餘3萬元部分於103年9 月29日以其玉山商業銀行蘆洲分
行（下稱玉山銀行）帳戶匯款至上訴人所指定（林怡瑱）之帳戶云云。然其於第一審審理時則改稱：該3萬元價款部分係先匯款1萬元至上訴人指定之帳戶，另外2 萬元則以現金方式交付等語。是陳育興就其如何交付向伊購買愷他命價金3 萬元之方式，所述前後不一，已有瑕疵。況依卷附通訊監察紀錄譯文內容及玉山銀行陳育興帳戶之交易明細觀之，103年9月29日當天陳育興僅有匯款1萬元至伊所指定之帳戶，並非匯款3萬元，此亦與陳育興於偵查中所證述匯款3 萬元之金額不符，故上開通訊監察紀錄譯文內容及玉山銀行交易明細，均不足以作為陳育興所為不利於伊指證之補強證據。乃原判決以陳育興前揭尚有瑕疵之指證，以及與販賣毒品欠缺關聯性之通訊監察紀錄譯文暨玉山銀行交易明細，據以認定伊有如原判決附表一編號1 所示時間、地點販賣愷他命予陳育興之犯行，殊有可議。
㈡、證人陳育興及杜秉剛雖分別指證有於原判決附表一編號1至5所示時間、地點向伊購買愷他命，惟原判決所援引如其附表四編號1 至23所載伊與陳育興、杜秉剛之通訊監察紀錄譯文內容，僅為相約見面或匯款事宜，並無買賣毒品之種類、數量及價金等相關交易事項，亦無任何與毒品交易有關之詞彙或暗語，縱使陳育興及杜秉剛證述該等對話內容之含意即係交易毒品，仍屬購毒者之單方面陳述，自不足資為陳育興及杜秉剛所為不利於伊指證之補強證據。又陳育興及杜秉剛分別於103年11月5日及同年12月18日經警採尿送驗結果，雖均有愷他命陽性反應，但其採尿時間與原審所認定其等向伊購買愷他命之最後交易時間，已相隔1、2個月之久，該等驗尿結果與其等是否於原判決附表一編號1至5所示時間向伊購買愷他命後施用無關。原判決以上開與販賣毒品欠缺關聯性之通訊監察紀錄譯文及驗尿報告，據以認定伊有販賣愷他命予陳育興及杜秉剛之犯行，顯有未洽。
㈢、依陳育興、杜秉剛於第一審之證詞，其等與伊並非僅為普通朋友關係，故伊於第一審羈押訊問時供稱：伊係分別無償轉讓愷他命予陳育興、杜秉剛等語，並無違反常情，應非不能採信。然原審罔顧上情，不予採信伊上開供述，遽認伊主觀上具有販賣愷他命予陳育興、杜秉剛以營利之意圖，而論以販賣第三級毒品共5罪，實屬欠當。
㈣、陳育興於其本身所涉嫌販賣毒品案件（即臺灣新北地方法院104年度訴字第425號刑事案件）中，可因供出毒品上游而獲得減刑之寬典，故其為求與本件伊被起訴之毒品交易時間相符，在其本身案件中就「向伊購買毒品時間」有更改陳述，致所述前後不一之情形，可見陳育興所為對伊不利之陳述，應不具有憑信性。伊為釐清此部分事實，以究明陳育興之陳述是否可信，於原審曾聲請勘驗陳育興所涉上開案件於104年7月14日開庭審理之法庭錄
音光碟。乃原審未予調查，亦未於判決中說明何以未予勘驗之理由，遽認定伊有販賣愷他命予陳育興之犯行，於法亦有未合。㈤、伊轉讓予李宗樺之愷他命係於酒店向他人購得，且為顆粒粉末狀，但伊並非明知所轉讓之愷他命係屬藥事法所規範之偽藥，不符合修正前藥事法第83條第1 項規定之主觀構成要件，而不成立該罪。原判決並未詳加調查，僅以伊係智識正常之成年人，遽謂伊主觀上明知所轉讓予李宗樺之愷他命為偽藥，而論以明知為偽藥而轉讓共3罪，實屬率斷云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。㈠、原判決係依憑上訴人於偵查中及第一審坦承有於103年9月27日及同年月29日與陳育興所持用之行動電話為如原判決附表四編號1至5所示通訊監察錄音譯文內容之對話，且有於如原判決附表一編號1 所示時間、地點攜帶愷他命前往與陳育興見面，並請陳育興匯款3萬元至伊朋友之帳戶，嗣於103年9 月29日有收到陳育興之匯款3 萬元等情，佐以證人陳育興於偵查中所為有於原判決附表一編號1所示時間、地點以3萬4 千元向上訴人購買愷他命100公克，當天（即103年9月27日）伊有交付4千元予上訴人，至同年月29日伊以玉山銀行之帳戶匯款3 萬元至上訴人所指定帳戶（非上訴人名義之帳戶）之證言，復參酌卷附通訊監察紀錄譯文（即附表四編號1至5所示通訊監察錄音譯文）、玉山銀行存匯中心函附交易明細及臺灣土地銀行松山分行函附交易明細，暨扣案上訴人持有門號0000000000號行動電話1 具等證據資料，並說明：陳育興於第一審證稱：卷附交易明細之匯款資料顯示103年9月29日伊僅轉帳1 萬元至（上訴人所指定）土地銀行帳戶，另外2 萬元可能係交付現金，或匯款至上訴人指示之其他帳戶，伊已經不復記憶……103年9月29日所匯款項（3 萬元）係購買毒品之價金，伊在購毒當天（103年9月27日）先交付上訴人4 千元，之後再補足全部價金，伊記得總共交付上訴人3萬4千元等語，而上訴人復一度自承有於103年9月29日收到陳育興之匯款3 萬元之事實，是堪認陳育興係於103年9月27日先給付上訴人購毒價金4千元，再於103年9月29日將價金1萬元匯入上訴人所指定之帳戶，剩餘價金2 萬元則由陳育興以現金交付或匯入上訴人所指定另1 不詳帳戶之方式給付等情為綜合判斷，因而認定上訴人確有如原判決附表一編號1 所示販賣愷他命予陳育興之犯行，已詳述其憑據及認定之理由。且原判決對於陳育興於偵查及第一審所為前後不一致之證言，何者為可信，何者不足以採憑，以及上訴人就此部分所為各項辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁，並說明其取捨之理由（見原判決第7頁第20行至第10頁第7行）。
核其所為論斷，並無違反經驗或論理法則等情事。上訴意旨謂陳育興之證述前後不一，且卷附通訊監察紀錄譯文及玉山銀行交易明細均不足資為陳育興證述之補強證據云云，係對於原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為不當，要非適法之上訴第三審理由。
㈡、施用或持有毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據以擔保其真實性，始得作為判斷之依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須該補強證據與施用毒品者之供述相互利用，足以使關於毒品來源、對象及原因之陳述獲得確信者，即足當之。本件關於上訴人與陳育興或杜秉剛間之行動電話通訊監察紀錄譯文中，雖均未明白提及與販賣愷他命有關之毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容，亦無與販賣毒品有關之對話暗語。惟原判決以證人陳育興及杜秉剛於偵查中指證分別於原判決附表一編號1至5所示時間、地點，有向上訴人購買愷他命之證言，佐以上訴人持用之行動電話與陳育興或杜秉剛持用之行動電話聯繫約定見面及匯款等情形（如原判決第27至32頁所附之通訊監察譯文），暨上訴人於偵查中承認以行動電話與杜秉剛聯繫相約見面後，曾提供愷他命給杜秉剛施用，復於第一審供承以行動電話與陳育興聯繫相約見面後，有攜帶愷他命前往等語，堪認上開通訊監察紀錄譯文與販賣毒品有關，而得作為上訴人販賣毒品之補強證據。另參酌卷附陳育興及杜秉剛之前案紀錄表、濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單，說明陳育興及杜秉剛分別於103年11月5日及同年月21日經警採尿送驗結果，均呈愷他命類陽性反應，是陳育興及杜秉剛確均有施用愷他命之「毒癮」存在，而有購買愷他命之需求，益見其等所為前揭向上訴人購買愷他命之指證應具有憑信性等情，而據以認定上訴人有如原判決附表一編號1至5所示販賣愷他命予陳育興及杜秉剛共5 次之犯行，已詳述其取捨證據及得心證之理由（見原判決第7頁第20行至第9頁第10行、第10頁第13行至第11頁第10行、第16頁第12至25行）。核原判決上開論斷，並無違反經驗或論理法則之情形。上訴意旨徒憑己見，謂上述通訊監察紀錄譯文及陳育興、杜秉剛之尿液檢驗報告，均不足以作為其等指證向伊購買毒品之補強佐證，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。又原判決係援引陳育興及杜秉剛之濫用藥物檢驗報告，據以說明其等均有「毒癮」而有購買愷他命之需求，作為其等指證向上訴人購買愷他命為可信之補強佐證之一，並非指其等該次驗尿中之愷他命係購自上訴人。上訴意旨謂陳育興及杜秉剛採尿送驗時間，與原判決附表一各編號所示愷他命交易時間相隔有1、2個月之久，顯與其是否販賣愷他命予陳育興及杜秉剛無關云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤會，亦非合法之第三審上
訴理由。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，祇要其主觀上具有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決已說明毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。經查上訴人於原審雖否認有營利之意圖，惟其與陳育興間僅係普通朋友關係，且原判決附表一編號1、2所交付予陳育興之愷他命，各次數量高達100 公克，價值3萬4千元，而杜秉剛在第一審則證稱：與上訴人不熟，很少聯絡等語，則上訴人自無甘冒販賣毒品之重刑而將價格不低之愷他命贈與陳育興或杜秉剛，且上訴人被查獲販賣之次數、對象均非單一，堪認其係出於營利之意圖而為如原判決附表一編號1至5所載販賣愷他命之犯行等旨綦詳（見原判決第12頁第1至17行）；核其論斷於法尚屬無違。上訴人置原判決上揭適法之論斷於不顧，徒憑己意，主張其係無償轉讓愷他命予陳育興或杜秉剛，並無營利之意圖云云，而指摘原判決不當，無非係就原判決前開適法之論斷再事爭論，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要且具有調查可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有關聯性者，始足當之。若所證明之事項已臻明確，原審未依職權為無益之調查，即不能任意指摘為違法。上訴人於原審之選任辯護人雖曾聲請「調取並勘驗陳育興自身案件之法庭錄音光碟」，但於105年4月21日原審最後審判期日，經審判長訊問尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱「無」，而其辯護人並稱捨棄調閱光碟部分之聲請（見原審卷第188至190頁、第198頁背面），且原審依憑前開㈠及㈡所示證據資料，認為上訴人販賣愷他命予陳育興部分之事證已臻明確，別無再行調查之必要，縱未再依職權勘驗上開「法庭錄音光碟」，依前揭說明，亦不能指為違法。上訴意旨㈣所云，無非係對原審採證、認事之適法職權行使，漫事指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈤、原判決以愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之
毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。又毒品通常具有藥物之成份，且臺灣地區違法製造或走私毒品之情形屢見不鮮，並經媒體廣泛報導，上訴人復自承其所轉讓之愷他命係顆粒粉末狀，並非注射製劑，且係於酒店向綽號「小蜜蜂」者所購得等情，並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，佐以上訴人係大學畢業智識正常之成年人，因認其主觀上係明知其所轉讓之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，已於理由內說明其認定之憑據（見原判決第17頁第11至23行），核其所為論斷，並無違背經驗或論理法則等情事。上訴意旨對原判決已明白論斷說明之事項，徒憑己見，仍就其主觀上是否明知所轉讓之愷他命為偽藥之單純事實，再事爭辯，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 14 日