臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第210號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝旭固
選任辯護人 謝孟馨律師(財團法人法律扶助基金會)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第21050號），本院判決如下：
主 文
謝旭固犯如附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬壹仟元，其中新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其餘新臺幣捌仟伍佰元應與林煉成連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林煉成之財產連帶抵償之；扣案之行動電話壹支( 含門號0000000000號SIM卡壹張) 沒收之；未扣案之行動電話壹支( 含門號0000000000號SIM 卡壹張) 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話壹支( 含門號0000000000號SIM 卡壹張) 應與林煉成連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、謝旭固知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，先於不詳時、地，向真實姓名年籍 不詳綽號「阿樂」、「王大哥」、「曾姐」等人販入數量不 詳之甲基安非他命後，即於附表編號一所示時間，以其所有 之門號0000000000號行動電話，接聽陳建忠以0000000000號 行動電話，而約定欲交易之毒品數量、價格及交易地點後， 在如附表編號一所示地點，以新臺幣（下同）2,500 元販售 甲基安非他命1 公克予陳建忠，並當場收取款項。二、謝旭固復意圖營利，與友人林煉成( 所涉本件販賣毒品罪嫌 ，尚未據檢察官偵查起訴) 基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，由謝旭固於附表編號二、三所示時間前某時 ，分別以不詳電話與真實姓名年籍不詳、綽號「婷婷」、「 二齒」之人接洽後，再於附表編號二、三所示時間，以其所 有之門號0000000000號行動電話撥打林煉成所有之00000000 00號行動電話，指示林煉成在其位於臺北市○○區○○街00 0 巷0 弄0 號5 樓A 室( 起訴書漏載A 室) 住處門口，各以 2,500 元、6,000 元之價格，販售謝旭固置於該處之甲基安 非他命各1 小包( 重量1 公克) 、4 小包( 重量各0.3 公克 ) 予綽號「婷婷」、「二齒」之人，並當場向渠等收得款項 後，再轉交予謝旭固。嗣經臺灣板橋地方法院檢察署指揮警 方向本院聲請實施通訊監察，復於民國101 年8 月7 日12時
35分許，指揮員警持本院核發之搜索票前往林煉成上址住處 執行搜索，而扣得林煉成所有之行動電話1 支(含門號 0000000000號SIM 卡1 張) ，並徵得在場之謝旭固同意，帶 同其返回警局協助調查，復於同日18時30分許，持檢察官核 發之拘票當場拘提謝旭固，始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺 灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為 臺灣新北地方法院檢察署，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人林煉成於警詢時之陳述，既係在審判外所為，並無刑 事訴訟法第159 條之3 得例外作為證據之事由，被告謝旭固 之辯護人並表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸前揭 規定，該審判外之陳述不得作為證據。
㈡、按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」。經查：本案除辯護人對證人林煉成於警詢時之陳述不同 意作為證據外，被告及其辯護人、檢察官於本院準備期日， 對於以下經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執 ，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論 終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列本案經 調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，除據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱，核與 證人陳建忠於偵查中之證述( 見偵卷第44頁背面至第47頁) 、證人林煉成於另案偵查中之證述情節相符( 見本院卷第70 至75頁) ，並有本院核發之通訊監察書2 份、證人陳建忠所 使用之門號0000000000號、證人林煉成所有之門號00000000 00號行動電話監聽譯文、臺北市政府警察局大安分局搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案之門號0000000000號 行動電話1 支及其照片3 張在卷可憑( 見偵卷第16至19頁、 第24至29頁、第31頁、第80至83頁) ，且被告於偵查中並供 承伊對外販賣甲基安非他命平均1 公克可獲利200 至300 元 等語( 見偵卷第56頁) ，足認被告有從中賺取差價牟利之意 圖及事實無訛。綜上所述，被告所涉本件販賣甲基安非他命 之犯行，事證均已臻明確，犯行均洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑之理由：
㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所 規定之第二級毒品，故就附表編號一至三所示，核被告所為 ，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其各次 販賣前持有毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告與證人林煉成間，就所犯如附表編號二 、三所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。被告所犯三次販賣第二級毒品罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經 臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第383 號判決判處有期 徒刑6 月確定，於100 年11月9 日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯， 皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑( 惟法定本刑為無 期徒刑部分依法不得加重) 。
㈡、犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文，查被告 於偵查及審判中均自白其有為如附表編號一至三所示3 次販 賣第二級毒品之犯行，均應依上揭規定減輕其刑。又按同條 例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並破獲者而言。查被告雖於警詢、偵查中曾供承其毒 品上游係「阿樂」、「王大哥」、「曾姐」等人，惟經員警 持本院核發之搜索票，前往被告所提供「王大哥」位於臺北 市○○區○○路00 0號3 樓之19住處搜索結果，僅在現場查 獲郭家瑋涉嫌持有安非他命案件，有臺北市政府警察局大安 分局102 年2 月27日北市警安分刑字第00000000000 號函文 暨所檢附之檢舉筆錄、移送書各1 份在卷可佐( 見本院卷第 46至51頁) ，被告亦於本院審理時供稱「王大哥」在伊製作 筆錄2 天後，已被別的分局在延平北路查獲等語( 見本院卷
第46頁至51頁背面) ，故本案尚無適用上揭毒品危害防制條 第17條第1 項之規定加以減刑之餘地，附此敘明。㈢、本院審酌被告所犯販賣第二級毒品罪，固應受刑事非難，惟 念及被告所販賣之毒品數量尚微、販售所得亦介於2,500 元 至6,000 元間，扣除成本後，每公克甲基安非他命係賺取20 0 或300 元不等利益，圖得利益並非鉅額，其與大量出售毒 品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別，衡酌 其本件所犯各罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形， 本院認為如處以法定最低刑均仍屬過重，爰就被告所犯上開 之罪，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並均依法先 加重後( 惟法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重) 遞減之 。
㈣、爰審酌被告前有竊盜、施用毒品等前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，仍不思循正當途徑賺取 財物，明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣毒 品以牟利，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增加施 用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，兼衡其犯罪之手段 、犯罪次數、所得利益非鉅，暨其生活狀況、智識程度、犯 後均已坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈤、沒收部分：
⒈毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採 義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專 供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限 （最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號 、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）。次按 販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項， 均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部 分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第 2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。且上開規 定係刑法第38條第1 項第2 款、第3 款沒收之特別規定。於 共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能 沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償 之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅 諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同 正犯分別重複諭知沒收( 最高法院95年臺上字第6482號判決 參酌) 。
⒉查被告就其所犯如附表編號一所示之販賣毒品所得2,500 元 ，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就 附表編號二、三所示2 次販賣毒品之所得合計8,500 元，雖 均未扣案，亦應依上揭規定宣告與證人林煉成連帶沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以被告與證人林煉成之財產連帶 抵償之。未扣案之行動電話1 支( 含門號0000000000號SIM 卡1 張) ，係被告所有供其犯如附表編號一所示犯行所用之 物，應依上揭規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額；未扣案被告所有行動電話1 支( 含門號000000 0000號SIM 卡1 張) 、扣案證人林煉成所有之行動電話1 支 (含門號0000000000號SIM 卡1 張) ，則係被告及證人林煉 成共犯如附表編號二、三所示犯行所用之物，有卷附之監聽 譯文在卷可佐，應依上揭規定，就上開扣案之行動電話，宣 告沒收之；就上開未扣案之行動電話則宣告與證人林煉成連 帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒊又依法應沒收之物，除法律有特別規定者外，以與本件犯罪 有直接關係者，始得於本件諭知沒收，查本案員警於證人林 煉成上址住處另外所扣得案外人林熙恩所有之行動電話、甲 基安非他命、證人林煉成、林熙恩共有之吸食器、證人林煉 成所有之分裝袋、監視器鏡頭等，均無證據證明與本案無關 ，故不於本案宣告沒收，附此敘明。
三、又林煉成涉與被告共同犯如附表編號二、三所示之販賣第二 級毒品罪嫌，宜由檢察官另行偵查處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鄧煜祥到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 饒金鳳
法 官 吳金芳
法 官 陳昭筠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃文儀
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──┬─────┬───┬──────────┬───┬──────────┐
│編號│時間│地點 │對象 │販賣方式 │販賣毒│主文 │
│ │ │ │ │ │品重量│ │
│ │ │ │ │ │及價格│ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 一 │101 │新北市蘆洲│陳建忠│陳建忠先以其所有之門│1 公克│謝旭固販賣第二級毒品│
│ │年6 │區三民路「│ │號0000000000號行動電│甲基安│，累犯，處有期徒刑參│
│ │月22│肯德基」附│ │話與被告謝旭固所使用│非他命│年拾月，未扣案之販賣│
│ │日日│近( 起訴書│ │之0000000000號行動電│2,500 │毒品所得新臺幣貳仟伍│
│ │晚間│誤載為新北│ │話聯繫，約定欲購買毒│元 │佰元沒收之，如全部或│
│ │7時3│市三重區天│ │品重量、價格及交易地│ │一部不能沒收時，以其│
│ │分後│臺廣場) │ │點，再與被告碰面，被│ │財產抵償之，未扣案之│
│ │某時│ │ │告交付甲基安非他命並│ │行動電話壹支( 含門號│
│ │許 │ │ │收取價金。 │ │0000000000號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張) 沒收之，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │
├──┼──┼─────┼───┼──────────┼───┼──────────┤
│ 二│101 │林煉成位在│「婷婷│「婷婷」先以電話與被│1 公克│謝旭固共同販賣第二級│
│ │年7 │臺北市士林│」 │告聯繫，表示欲購買毒│甲基安│毒品，累犯，處有期徒│
│ │月22│區福港街11│ │品，被告即以門號0982│非他命│刑參年拾月，未扣案之│
│ │日上│0 巷1 弄2 │ │715228號行動電話與林│2,500 │販賣毒品所得新臺幣貳│
│ │午11│號5 樓A室 │ │煉成所使用之門號0954│元 │仟伍佰元應與林煉成連│
│ │時3 │( 起訴書漏│ │008073號行動電話聯繫│ │帶沒收之，如全部或一│
│ │分後│載A 室)住 │ │，指示林煉成將其置於│ │部不能沒收時，以其與│
│ │某時│處門口 │ │林煉成住處之甲基安非│ │林煉成之財產連帶抵償│
│ │許 │ │ │他命交付予「婷婷」，│ │之，扣案之行動電話壹│
│ │ │ │ │並收取價金。 │ │支( 含門號0000000000│
│ │ │ │ │ │ │號SIM 卡壹張) 沒收之│
│ │ │ │ │ │ │；未扣案之行動電話壹│
│ │ │ │ │ │ │支( 含門號0000000000│
│ │ │ │ │ │ │號SIM 卡1 張) 應與林│
│ │ │ │ │ │ │煉成連帶沒收之，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼──┼─────┼───┼──────────┼───┼──────────┤
│ 三 │101 │同上 │「二齒│「二齒」先以電話與被│每包 │謝旭固共同販賣第二級│
│ │年7 │ │」 │告聯繫，表示欲購買毒│0.3 公│毒品，累犯，處有期徒│
│ │月24│ │ │品小包，被告復以門號│克之甲│刑肆年，未扣案之販賣│
│ │日上│ │ │0000000000 號 行動電│基安非│毒品所得新臺幣陸仟元│
│ │午3 │ │ │話與林煉成所使用之門│他命共│應與林煉成連帶沒收之│
│ │時23│ │ │號0000000000號行動電│4 小包│，如全部或一部不能沒│
│ │分後│ │ │話聯繫，指示林煉成將│，共 │收時，以其與林煉成之│
│ │某時│ │ │其置於林煉成住處之甲│6,000 │財產連帶抵償之，扣案│
│ │許 │ │ │基安非他命交付與「二│元 │之行動電話壹支( 含門│
│ │ │ │ │齒」，並收取價金。 │ │號0000000000號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │ │壹張) 沒收之；未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之行動電話壹支( 含門│
│ │ │ │ │ │ │號0000000000號SIM 卡│
│ │ │ │ │ │ │1 張) 應與林煉成連帶│
│ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
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