最高法院刑事判決 106年度台上字第409號
上 訴 人 湯乾基
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國105 年10月19日第二審判決（105 年度侵上訴字第124 號，
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第347 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人甲○○有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審關 於此部分論上訴人以對心智缺陷之女子強制性交罪刑（處有 期徒刑7 年6 月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上 訴（上訴人被訴對心智缺陷之女子強制猥褻部分，另經原審 撤銷第一審科刑判決，改諭知上訴人無罪，未據檢察官提起 第三審上訴而確定，不在本件審理範圍）。
二、上訴意旨略以：
㈠C 女（代號00000000000 ，姓名詳卷）證述前後矛盾，難為 不利上訴人之證據；而B 女（姓名詳卷，為C 女之母）之證 述乃聽聞自C 女之審判外陳述，依最高法院104 年度台上字 第3899號判決意旨，B 女之證述應屬傳聞證據，不能作為C 女證詞之補強證據。
㈡證人徐○娟係證述C 女下體有紅但沒有腫、因害羞而大叫不 肯配合檢查、C 女描述被廟公撫摸下體等語；證人康○群證 述驗傷時並未進入診間、未看到C 女的外陰部等語。原判決 認徐○娟、康○群證述C 女一再提及上訴人手指有插入其下 體、C 女下體疼痛不願被人碰觸而無法配合採證等情，與員 警職務報告所載相符乙節，有證據上理由矛盾之違法。 ㈢C 女驗傷前並未沐浴、更衣、沖洗，然對C 女之採樣皆未檢 出足資比對之男性Y 染色體DNA ，自不能以推測方式認定上 訴人有以手指插入C 女陰道之強制性交行為。
㈣徐○娟證述C 女陰部外觀並無傷口，原判決逕依員警職務報 告記載C 女下體紅腫劇痛疑為外力所為，並審酌康○群、徐 ○娟之證述，認C 女可能有驗傷診斷書未記載之受傷情形，
有理由不備及矛盾之違法。
㈤徐○娟證述C 女驗傷採證時有抵抗，足見C 女有求助、呼救 之能力，難以想像年近八旬之上訴人如何能強行將手指插入 C 女之陰道而C 女卻未抵抗、逃跑，反而留在案發地點等待 其母。又證人李兆康證述看到上訴人與C 女獨處，且民國10 5 年1 月23日C 女再次獨自前往上訴人所在之應善宮，並無 原判決所認一般被害人遭性侵後，對嫌疑人心生嫌棄、厭惡 之反應，原判決之認事顯有違誤云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據 前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗 法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之 一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依 憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人係 位於苗栗縣後龍鎮○○路00號「應善宮」之廟公，與C 女曾 為鄰居關係，知悉C 女為有心智缺陷之女子。於104 年12月 11日15時許，B 女因事欲外出，乃將C 女託付留在廟裡，上 訴人見C 女心智缺陷可欺，竟基於強制性交之犯意，將C 女 強拉至應善宮之房間，不顧C 女反對，違反其意願，先以嘴 巴親吻、以手撫摸C 女胸部，繼以手撫摸C 女下體並強行以 手指插入C 女陰道，對C 女為強制性交等犯行之得心證理由 。對於上訴人否認犯罪所辯：C 女處女膜在7 點鐘方向有陳 舊性裂傷，驗傷時並無新傷或出血情形，C 女陰道檢體檢驗 結果並未檢出上訴人之DNA ，苟C 女所述上訴人一直以手指 插入其陰道磨擦至紅腫屬實，C 女驗傷前既無沐浴、更衣、 沖洗，應甚容易採集到上訴人之DNA ，質疑C 所述不實云云 ，如何認為不足採等情，予以指駁。另敘明：C 女關於案發 當日之氣候、穿著及遭上訴人性侵後做了何事等節，雖無法 明確指出或記憶，惟C 女有中度智能障礙，整體能力顯著落 後同齡之人，且其受訊問時距案發時日已久，自無從苛求其 能完整無誤的表達及清晰記憶的回答，然此並不影響C 女就 其遭上訴人性侵核心事實陳述之可信性（見原判決第4 至12 頁）。經核原判決關於有罪部分之採證認事並無違反經驗法 則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判 決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤 。且查：
⒈證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被 害之經過者，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據， 固不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證
明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證 明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並 非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間 接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為 證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所 目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性， 自屬適格之補強證據。B 女於偵訊及第一審證述案發當日其 返回應善宮接C 女時，C 女向其訴說遭上訴人性侵時情緒激 動、生氣，一邊講，一邊比動作之客觀情狀；李兆康於第一 審證述其受通報前往應善宮時，當時C 女與上訴人所處位置 及C 女對其說「警察先生，就是他」，並比手畫腳，比胸部 及下體等情；蕭○娟於警詢時陳稱案發翌日下午2 時30分許 ，C 女至其便當店門口向其訴說遭上訴人性侵之事，其後在 應善宮時，C 女請其報警等情；康○群於原審證述其詢問C 女及陪同C 女前往大千醫院驗傷過程，C 女碰到人就講阿伯 很壞，阿伯就一直弄伊的奶奶，手還伸進去伊下體裡面等語 ，而在大千醫院要內診時，C 女不願意醫護人員碰觸而大叫 等情；徐○娟於原審證述C 女有說被廟公撫摸下體，驗傷時 C 女下體陰道有紅，醫生要檢查下體時，C 女不願意，一直 躁動、吼叫，無法配合等情，均係上開B 女等人親身見聞實 際體驗之事實，非屬與C 女陳述具有同一性或重複性之累積 證據，而為情況證據，原判決援引上開B 女等人之證詞，並 以驗傷時在C 女胸部採得之檢體，經檢出與上訴人Y 染色體 DNA-STR 型別相符之鑑定意見，作為C 女指訴上訴人對其性 侵證詞之補強證據，並無違誤。上訴意旨徒憑己見，率指原 判決採證違法，自非適法之第三審上訴理由。
⒉徐○娟於原審證述：當時C 女下體有紅，因為她手一直遮著 ，所以並沒有看到完整的陰道外觀等語。康○群於原審證述 ：在大千醫院，...C女要內診時不願意醫護人員碰觸而大叫 ，後來護理師有講，因C 女下體是紅腫的，所以可能很痛， C 女也不習慣腳要張開這種的，所以護理人員有拍照，說是 有腫的狀況等語。雖康○群當時並未進入驗傷室實際目睹驗 傷過程，然依其在驗傷室外見聞所得，其事後於員警職務報 告記載：被害人於內診時不願醫護人員碰其下體而大叫，只 見被害人下體紅腫劇痛，疑為外力所為，故未內診（醫護人 員有拍照）等語，自有所本。原判決採信徐○娟、康○群上 開證詞，認與員警職務報告相符，並無上訴意旨所指理由矛 盾之情。再C 女有中度智能障礙，其思想、行為舉止及遇事 反應模式，自不能以常人之標準視之。C 女對於案發翌日何 以仍至應善宮乙節，於原審答稱：「一個人無聊啊」（第一
審卷第42頁背面），惟依前揭蕭○娟警詢證詞，C 女係至其 便當店向其陳述上訴人對其性侵之事，其後更在應善宮請蕭 ○娟代其報警；而依前揭李兆康證詞，李兆康依通報到應善 宮時，C 女更對其說「警察先生，就是他」，並比手畫腳， 比胸部及下體等情，原判決說明C 女看到上訴人就比較激動 ，與一般被害人遭性侵後，對嫌疑人心生嫌棄、厭惡之反應 無違，尚無不合。再上訴人行為時雖已76歲，惟上訴人之年 齡與其是否能以手指插入C 女陰道，兩者並無必然關係，原 判決就此部分雖未說明理由，然並無礙上訴人犯罪事實之認 定。上訴意旨執此指摘原判決有理由不備及矛盾之違法，核 非適法之第三審上訴理由。至於徐○娟在原審另證稱：C 女 下體並沒有腫、伊覺得C 女應該是因為害羞（而不願意讓人 碰觸）云云，惟原判決並未予採信，雖未說明理由，而有微 疵；另C 女驗傷時醫師並未實施陰道內診，無法判定陰道有 無受傷，原判決推論「苟若詳加審酌該等狀況，自亦可能有 驗傷診斷書未記載到當天C 女實際受傷之情形」（見原判決 第11頁），亦嫌無據。惟原判決上開瑕疵，並不足以動搖原 判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，尚難據為適 法之第三審上訴理由。
㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於 有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 洪 于 智
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日