最高法院刑事判決 106年度台上字第293號
上 訴 人 施莉珊
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國105年10月4日第二審判決（105 年度上訴字第1602號，起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11670號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人施莉珊先後有原判決事實欄（下稱事實）一之㈠所載之 於民國104年7月30日販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予黃 鼎雄既遂，一之㈡所載之於104年9月18日，為販賣甲基安非 他命予與其已有買賣甲基安非他命合意之黃鼎雄，於收取黃 鼎雄給付之價金後，嗣向綽號「老二」之成年男子販入甲基 安非他命，未及交付予黃鼎雄即為警查獲之販賣未遂犯行， 均甚為明確，因而撤銷第一審關於該等部分之科刑判決，改 判仍論上訴人以原判決附表（下稱附表）一編號 1（事實一 之㈠部分）所示之販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑9年2月 ，附表一編號2 （事實一之㈡部分）所示之販賣第二級毒品 未遂罪，於依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑4年6月 ，並各為相關沒收之宣告；復對上訴人上揭主刑，定其應執 行刑為有期徒刑11年10月。已詳敘其調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供 述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：㈠關於事實一之㈠所示部分，證人黃鼎雄於 警詢、檢察官偵訊及第一審作證時，對其向上訴人購買甲基 安非他命之時間、地點、種類（即係甲基安非他命及搖頭丸 或僅係甲基安非他命）、數量及價格等交易細節，前後證述 矛盾不一，顯有瑕疵，惟原審在無購毒價金新臺幣（下同） 9 千元、交易標的甲基安非他命半兩、帳冊、分裝袋等證物 扣案，且無上訴人聯絡黃鼎雄談論購毒之通訊監察譯文等補 強證據之情況下，遽採黃鼎雄證述，作為認定上訴人此部分
犯罪事實之基礎，已有理由不備之違法。而就事實一之㈡部 分，依黃鼎雄於第一審證稱：警員張大成要伊先把上訴人現 有之毒品搜刮掉，並想辦法讓上訴人出去拿東西等語，及證 人張大成於第一審所證稱：伊等叫黃鼎雄去，幫忙留意上訴 人出去之時間，黃鼎雄有通報說上訴人等人都出門等語，再 與第一審勘驗張大成與黃鼎雄之對話錄音光碟內容相對照， 可知黃鼎雄於警方查獲上訴人前，已先與警方達成協議，知 悉警方於事實一之㈡之當日將前往上訴人住處執行拘捕，卻 不顧金錢損失，交付5千或8千元委請上訴人代購毒品，任由 警方查扣，應與事理有違，顯見警方係以陷害教唆方式授意 及指示黃鼎雄向上訴人購買毒品，以利警方查獲，並要求黃 鼎雄不要承認係與上訴人合資購毒，對事實一之㈡部分，上 訴人與黃鼎雄間實無成立買賣毒品之合意及營利之意圖，應 僅成立共同持有或幫助施用第二級毒品罪，惟在查無所謂黃 鼎雄交付之毒品價金8 千元及上訴人聯絡黃鼎雄談論購毒之 通訊監察譯文等補強證據，而扣案之分裝袋及甲基安非他命 1 包，又分屬黃鼎雄所有及為陷害教唆上訴人而購買之物之 情形下，原審遽認上訴人構成販賣第二級毒品未遂罪，亦有 採證違反經驗、論理等證據法則、理由不備之違法。另原判 決將黃鼎雄之警詢筆錄割裂評價，一部分認有證據能力，另 一部分則認無證據能力，且於審查黃鼎雄警詢筆錄證據能力 時，載稱：相關各節確為證明上訴人販賣毒品事實所必要等 語，已先行認定上訴人有罪，併有理由矛盾及違背無罪推定 原則之違法。㈡上訴人於第一審即抗辯：上訴人於警詢時， 係因警員於製作警詢筆錄前，以交保條件為誘導，始為不實 之自白。而證人即因與上訴人共同持有甲基安非他命為警查 獲之吳彥志、唐偉倫，於第一審依序分別證稱：張大成將伊 等帶到類似客廳之處，叫伊等3 人喬一喬，看誰出來擔罪， 並叫上訴人趕快認罪就可以交保等語；及張大成將伊等帶回 派出所內類似廚房之處，叫伊等先套好話，看誰要出來擔， 並說主要是要抓上訴人，如果上訴人都承認比較有機會交保 等語。吳彥志、唐偉倫2 人不僅就派出所內之擺設證述一致 ，所述亦與上訴人之陳述相符，應足為上訴人確有遭警員以 交保為手段，誘導為不實供述之有利證明。惟第一審及原審 均未命警察機關提出現場照片供調查確認，逕以吳彥志、唐 偉倫於該處所停留時間長短及被要求承擔之罪名為何等細節 ，所述有重大歧異，並與張大成之證述不符，及與上訴人有 特殊情誼等由，遽認其2 人所述係故為迴護上訴人之詞而不 予採納，有採證違反經驗、論理等證據法則及理由不備之違 法。㈢依臺北市政府警察局中山分局解送人犯報告書及筆錄
可證，上訴人自104年9月18日20時20分許遭警方逮捕後，殆 至翌日4 時37分許始製作警詢筆錄，並為能儘早獲得休息睡 眠，始配合警方於夜間偵訊（詢）同意書上簽名，唐偉倫亦 於第一審證稱：警員向上訴人說筆錄趕快做完就可以趕快休 息等語，同時並有非製作警詢筆錄之其他員警進入上訴人所 在之訊（詢）問室，亦經張大成於第一審證述在卷，已造成 上訴人身心上恐懼、壓迫而無法任意陳述。是上訴人於警詢 時因不正詢問致影響自白任意性之狀態，仍延續至嗣後檢察 官訊問及法官羈押訊問時所為之自白，該等自白均應予禁用 而無證據能力。惟原審就上訴人對該等不正詢、訊問及供述 非出於任意性之爭執未予查明，亦未查明上訴人之警詢筆錄 錄音錄影光碟之全部，而僅勘驗前一小段內容，即逕以張大 成之證詞，遽認上訴人並無因受疲勞訊問而為自白之情形， 有證據調查未盡之違法。㈣原判決事實一之㈡載稱：上訴人 向「老二」販入附表三編號1所示純質淨重20 公克以上之第 二級毒品甲基安非他命1包等語，然查附表三編號1係記載： 扣案物夾鏈袋600 個，另原判決理由載稱：上訴人使用第一 審判決附表四編號2所示之HTC廠牌行動電話等語，然第一審 判決附表四編號2係記載第二級毒品甲基安非他命3包暨其包 裝袋3只。是原判決此等部分亦有理由矛盾之違法等語。三、惟按：
㈠、得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，固 必須具備任意性（即出於自由意志）與真實性二要件，缺一 不可。惟所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得， 且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除 。而於不同時空由不同訊（詢）問人員所為之訊（詢）問， 若未使用不正方法，則所取得之被告自白，其證據能力，是 否會因被告對先前之自白所爭執之非任意性，而受影響，端 視該次自白能否隔絕先前自白之影響不受其污染而定。而有 非任意性爭議之先前自白延續效力是否發生，應依具體個案 客觀情狀加以認定，倘若訊（詢）問之主體、環境及情狀已 有明顯變更，且為被告所明知，除非證據足以證明被告先前 所爭執受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認 已遮斷前次有非任意性爭議自白之延續效力。就上訴人於10 4年9月19日檢察官偵訊時所為之供述，原判決已說明：依卷 內資料顯示，上訴人之警詢於104年9月19日6 時23分許結束 後，係於同日16時許，始解送至臺灣士林地方法院檢察署， 檢察官係於同日18時56分許至19時12分許止為偵訊，參以張 大成、吳彥志、唐偉倫於第一審之證述，上訴人於警詢筆錄
完成後，迄至移送檢察官製作偵訊筆錄前，有長達10小時之 休息時間，無人干擾，並無上訴人所主張疲勞訊問之不正方 法取供之情事，因認其於104年9月19日檢察官偵訊時之供述 ，具有任意性。經核並無不合。而上訴人於接受檢察官偵訊 時，距警詢結束，既已相隔逾10小時，時、空及為訊問之人 ，復與警詢時完全不同，且上訴人明知此情，上訴人於第一 審亦承認檢察官訊問時無何強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法 羈押或其他不正方法之情形，僅稱：係延伸警詢未休息之疲 勞訊問云云（見第一審卷第81頁正反面，另見原審卷第 192 頁正面）。則上訴人有關疲勞訊問之抗辯既不能成立，自難 認其所主張於警詢時所受之心理上強制狀態，延續至檢察官 偵訊時。上訴意旨徒憑自己之說詞，爭執上訴人於上開檢察 官偵訊時供述之證據能力，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法。且如何依經驗法則，從多數之事實證據中，擇取最接 近真實事實之證據，乃為證據之評價問題。而所謂之補強證 據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以 佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所自 白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可 以推斷該被告之犯行，但以此項證據與對向犯所為不利於被 告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其 非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接 證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之 資料。又證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不 得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定 其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。經查：就 事實一之㈠部分，原判決主要係依憑黃鼎雄於檢察官偵訊及 第一審經具結之證詞，佐以上訴人於第一審、唐偉倫於檢察 官偵訊、第一審之相關供證，暨上訴人自承曾使用之行動電 話門號與黃鼎雄所持用行動電話門號之雙向通聯紀錄及所載 之相關基地台位置，並參酌證明黃鼎雄於104年8月5 日為警 查獲時，經警扣得之白色及白色微黃結晶，鑑定結果確含甲 基安非他命成分之搜索扣押筆錄、交通部民用航空局航空醫 務中心毒品鑑定書等證據資料。就事實一之㈡部分，原判決 則係主要依據黃鼎雄於檢察官偵訊及第一審經具結之證述， 佐以上訴人於檢察官偵訊及於第一審之供述、唐偉倫於第一 審之證詞，並參酌證明經警於104年9月18日查獲扣案之白色 微黃結晶1包（淨重33.2870公克），鑑定結果確含甲基安非 他命成分，純度達99.9 %之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、上開醫務中心之毒品鑑定書，扣案之I-PHONE 行動電話手 機、所含之SIM卡及該SIM卡門號之雙向通聯紀錄等證據資料 。經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有上 揭販賣第二級毒品既遂、未遂犯行。並說明：⑴關於事實一 之㈠部分，依黃鼎雄於檢察官偵訊及第一審之證詞，當日係 上訴人主動致電告知將前往中壢，可順路送交甲基安非他命 予黃鼎雄，嗣上訴人由唐偉倫搭載至黃鼎雄位於桃園市大業 路住處，販賣半兩俗稱「冬瓜」品質較佳之甲基安非他命予 黃鼎雄，黃鼎雄當場交付對價。而上訴人及唐偉倫分別於檢 察官偵訊及第一審陳稱：當日係上訴人主動打電話予黃鼎雄 ，伊2 人先至中壢，再至黃鼎雄住處樓下等語，已足見黃鼎 雄所證述當日上訴人與其聯絡及與何人同至其住處見面之情 ，確屬事實。復觀以上訴人所持用之手機門號及黃鼎雄所持 用之手機門號，於當日相關時點之雙向通聯紀錄及基地臺位 置，可認上訴人於當日確已依約與黃鼎雄見面。再參以上揭 黃鼎雄持有而經警查扣之甲基安非他命，益足證黃鼎雄所為 基本事實一致之陳述，信而有徵，係與事實相符。⑵關於事 實一之㈡部分，依黃鼎雄所為：伊係於104年9月18日至上訴 人位於臺北市南港區租屋處之上訴人房間內，將現金交予上 訴人，告知伊想囤貨，問上訴人有無藥，幫伊順便一下，伊 想是半兩，上訴人剛好沒貨，上訴人告以要與唐偉倫、吳彥 志（下稱上訴人等3人）去接貨、拿東西，伊跟上訴人等3人 一起離開上訴人租屋處時，有向上訴人表示晚一點會再過來 等語之證述，佐以：⑴上訴人坦承當日黃鼎雄確曾至其位於 南港區之租屋處，詢問上訴人是否有甲基安非他命，上訴人 回以沒了，黃鼎雄有表示晚點再來找伊，上訴人當日有電詢 綽號「老二」之人商討購毒事宜，再由唐偉倫駕車搭載上訴 人及吳彥志，至約定地點與「老二」會面，由上訴人以1 萬 元（上訴人出資5千元，吳彥志出資3千元、唐偉倫出資2 千 元）之價格，向「老二」購入嗣為警於同日查獲扣案之上揭 甲基安非他命之事實；⑵唐偉倫證承：當日黃鼎雄有至上訴 人房間談話，上訴人與伊、吳彥志因已無甲基安非他命而與 黃鼎雄一同離開上開租屋後，黃鼎雄自行離去，上訴人與伊 、吳彥志則同至他處購買甲基安非他命等情；並參以上訴人 於檢察官偵訊時所供稱：伊上個月算黃鼎雄半兩8 千元，這 次（指104年9月18日）伊是算黃鼎雄半兩8 千元等語，及該 次查獲扣案之甲基安非他命之份量及鑑定結果，益證黃鼎雄 有關事實一之㈡之證述，亦係與事實相符。且敘明：黃鼎雄 雖就其於104年8月5日遭查獲之甲基安非他命29 包係於何時 、何地購入及如何聯繫交易等項，於歷次警詢之陳述，有所
出入，與其於檢察官偵訊及第一審之證詞，亦稍有不符，而 黃鼎雄於第一審作證時，對於事實一之㈠所示交易之金額， 固無法為肯定之證述，然觀以黃鼎雄之前後證述內容，可認 黃鼎雄係因與上訴人接觸頻繁，加以時間之經過，以致在各 次接觸之細節方面，無法為精確之掌握，然仍不影響其就事 實一之㈠所示交易之基本事實陳述之一致性，並應以黃鼎雄 於檢察官偵訊時所述交易價格為可採。復對上訴人所辯：伊 於104年7月30日未與黃鼎雄見到面，且該次伊係自己一人去 ；同年9 月18日伊和唐偉倫、吳彥志於黃鼎雄來訪前即已討 論好出資金額，當日黃鼎雄是委託伊幫他買甲基安非他命， 伊2 人是合資購買云云，黃鼎雄於第一審更易前詞，證稱： 伊於104年9月18日，係向上訴人表示「伊還想要，你們還有 沒有，要的話就一起」，伊係與上訴人合資等語，及黃鼎雄 於第一審提出之其與張大成間之對話錄音等，如何不足採信 及如何不足為有利於上訴人之證明，逐一指駁。再就上訴人 抗辯事實一之㈡涉及警員之陷害教唆部分，載敘：依前揭證 據可證，上訴人原即有販賣甲基安非他命予黃鼎雄之意思， 縱有警員為取得確切事證，以俗稱「釣魚」之方式，透過黃 鼎雄向上訴人要約購毒之情事，亦非所謂之「陷害教唆」等 旨。並載述認定上訴人有營利意圖之依據及理由。所為論斷 ，均有卷內資料可資覆按。且原判決係以黃鼎雄之證述為基 礎，與上訴人於檢察官所供稱：伊上個月算黃鼎雄半兩8 千 元，這次伊是算黃鼎雄半兩8 千元等語暨其其他相關供述， 及前揭其他間接證據之補強作用，相互利用，使上訴人確有 前揭販賣甲基安非他命既、未遂之犯罪事實獲得確信，並非 僅以黃鼎雄之證述為據。而販賣毒品之犯罪事實，非以查扣 磅秤、帳冊、分裝袋、交易之金錢或有通訊監察譯文為必要 之證明方法，原判決亦已載敘認定黃鼎雄持有中經查獲扣案 之甲基安非他命，與事實一之㈠所示事實之關連性（見原判 決第19頁，理由貳、一、㈠、⒈之⑷）。是在有充足之補強 證據，足證黃鼎雄對基本事實之陳述，係與事實相符之情況 下，警方本案未查獲磅秤等物或無通訊監察譯文，尚不足資 為有利於上訴人之認定。另就黃鼎雄對於相關交易細節，前 後證述未盡一致，及其與張大成間之對話錄音，均不足以影 響其對基本事實陳述之憑信性，且本案無陷害教唆之問題等 ，亦經原判決論述綦詳。所為之推理論述，核與經驗、論理 等證據法則並無違背，亦無何理由不備、矛盾之違誤可言。 相關上訴意旨。或係就原判決已說明之事項，或原審採證認 事之職權行使及與不影響判決本旨之枝節問題，專憑己見， 泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由。
㈢、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據 法則或有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應 為同一事實之認定者，則原審此項採證上之違誤或疑義並不 影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛 盾之違法。原判決於記載上訴人於檢察官偵訊及於事實審坦 承部分事實之供述時，固併引用上訴人之104年9月19日警詢 筆錄（見原判決第14頁倒數第6列至倒數第5列）。但原判決 此部分既已引據上訴人於檢察官偵訊及於事實審所為相同內 容之供述，即無引用上訴人上揭警詢筆錄之必要。而關於事 實一之㈡所示門號0000000000號，原判決所引用之卷附該門 號行動電話雙向通聯紀錄資料顯示之IMEI碼，亦已足以證明 該門號應係搭配附表二編號2所示之I-PHONE牌行動電話手機 使用，則其該部分論述，併援用上訴人104年9月19日之警詢 陳述，亦屬贅餘（見原判決第15頁倒數第12列至倒數第4 列 ）。又原判決於論述黃鼎雄前後證述未盡一致，不足以影響 其於檢察官偵訊及第一審對基本事實陳述之憑信性時，引用 黃鼎雄之警詢筆錄部分內容或所在之頁數（見原判決第19頁 倒數第10列至倒數第7列、第21頁第8至9 列），並引述上訴 人於104年9月19日警詢及黃鼎雄之警詢陳述，說明上訴人及 黃鼎雄皆未於警詢中稱其2 人係合資，及黃鼎雄於警詢之證 詞，無受張大成影響之可能（見原判決第29頁倒數第5 列至 第30頁第1列，第31頁第15至20列、第34頁第4至8 列），係 各以是否得為彈劾證據（指用以減弱或否定證人陳述憑信性 或證明力之證據）或反證（指用以阻止法院依積極證據形成 有罪確信，使事實處於仍有合理可疑狀態之證據）之角度， 說明黃鼎雄或上訴人警詢陳述，均不足以否定或推翻前開黃 鼎雄於檢察官偵訊及於第一審所為基本事實證述之證明力， 或為有利於上訴人之認定，而非以黃鼎雄或上訴人之警詢陳 述，作為認定相關犯罪事實之積極證據，此見原判決該等部 分之論述，並載明應以黃鼎雄於檢察官偵訊及第一審之證言 為可取等語（見原判決第34頁第12至13列），自可明瞭，並 不生刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2所定傳聞法則適 用之問題。是縱除去上訴人及黃鼎雄警詢陳述作為積極證據 之證明力，綜合原判決所引據前開主證據及補強證據，仍應 為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，自不能執對 此等非屬必要性積極證據之指摘，而資為第三審上訴之合法 理由。
㈣、刑事判決如有顯係誤算、誤寫而不影響全案情節與判決本旨 者，已經宣示或送達後，仍可由為判決之法院依聲請或本於 職權以裁定更正之（司法院釋字第43號解釋意旨參照），此
等錯誤既得以裁定更正，即無違背法令可言。原判決事實一 之㈡所載：上訴人向「老二」販入附表三編號1 所示純質淨 重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命1 包等語（見原判 決第2頁倒數第3列至倒數第2列），其中「附表三編號1」， 顯係「附表二編號1 」之誤載，此見原判決理由相關之論述 及附表二編號1 之記載自明（見原判決第14頁第23至24列、 第15頁第11至12列）。另原判決理由貳、一、㈡所載：如第 一審判決附表四編號2所示之HTC廠牌行動電話等語（見原判 決第15頁倒數第10列至倒數第9列），其中「附表四編號2」 ，亦顯係「附表五編號2 」之誤載，此比對第一審判決附表 四、五之記載即明。此等顯然之錯誤，因均不影響原判決對 相關事實之認定及本旨，得由原審裁定更正，與違背法令之 情形尚屬有間，亦不得據以提起第三審上訴。
四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權 行使，徒憑己意，再為事實上之爭執，均不能認係上訴第三 審之合法理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 黃 斯 偉
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日