臺灣新北地方法院刑事判決 101年度訴字第2344號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 高郁峰
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第
23218 號），本院判決如下：
主 文
高郁峰無罪。
理 由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於民國102 年1 月1 日更名 為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更 名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、公訴意旨以：被告高郁峰明知其為常備兵於現役期間停役之 後備軍人，屬陸軍臨時召集回役之應召員，而新北市後備指 揮部指定應於101 年3 月19日上午8 時許前往桃園縣中壢市 ○○路0 段000 號（龍門營區）報到之臨時召集令（召集符 號：陸軍回役、召集令編號：0009號）業於101 年3 月13日 上午11時40分許送達，由其父高鶴平收受，並隨即轉交予被 告高郁峰，被告高郁峰得以知悉應於上揭時、地報到，竟仍 意圖避免臨時召集，未前往上址報到，而無故逾應召期限2 日之事實，認被告涉犯妨害兵役治罪條例第5 條第5 款之妨 害臨時召集罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例第5 條第5 款之妨害 臨時召集罪嫌，係以被告有收受臨時召集令知悉報到時地， 竟未按時前往報到，而被告雖於報到日前一日傍晚至台大醫
院急診，惟同日晚間即已出院，且診斷證明書僅記載被告係 上呼吸道感染，並非不能前往應召報到之重大疾病，況召集 令背面已載明因病請假之程序，詎被告亦未依該程序請假， 足認被告確有意圖避免召集而無故逾入營期限二日之犯行為 其論據（本院卷第60正反頁）。被告就其收受臨時召集令知 悉報到時地，惟未於規定時間報到之事實，迭於警詢、偵訊 及審理坦承不諱（偵卷第3-4 頁、23-24 頁；本院卷第32反 面、54、59正反頁），惟堅決否認涉犯妨害臨時召集罪嫌， 辯稱：其至報到日前一日，已感冒將近二個月未好轉，遂至 台大醫院掛急診接受治療，惟於報到當日，病情仍未好轉， 其父高鶴平即持召集令代至營區請假，竟遭起訴，其並無避 免召集意圖等語（卷頁同前）。
五、按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行 為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃 「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制 定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故 意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件 故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備 法定特定心意趨向，始成立意圖犯（臺灣高等法院臺南分院 94年度上易字第491 號判決要旨參照）。妨害兵役治罪條例 第5 條各款犯行，均以「意圖避免動員召集或臨時召集」為 其主觀不法構成要件，是受召集人對本條各款之行為，除需 具備構成要件故意外，尚須其行為目的，係出於「避免動員 召集或臨時召集」之主觀不法要素，始足當之。苟受召集人 本條各款之行為，係出於其他目的，而非意圖避免召集處理 ，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得律以 本罪。經查：
㈠被告辯稱：其有意願前往營區報到，惟於101 年3 月13日收 受召集令時，其已感冒約1 個多月，而於報到日（同年月19 日）前一日（同年月18日）傍晚6 時21分至台大醫院急診， 注射靜脈點滴後，於同日晚間8 時45分出院返家，即睡至隔 日即報到日上午7 、8 點，但仍感覺全身不舒服，其父親高 鶴平即要其在家休息，並代為前往營區請假，其即繼續睡至 同日晚上，經高鶴平告知已至營區請假完畢，在家等候通知 即可等語（本院卷第53正反頁、偵卷第35頁護理紀錄），核 與證人即被告之父高鶴平證稱：收到召集令時，被告已感冒 約1 個多月，報到當日被告病情確實很嚴重，本想載被告至 營區報到，惟其配偶認被告感冒嚴重無法報到，其遂前往召 集令指定之營區，營區內受理之男性軍人告知回家等候通知 再來報到即可，但後來未曾通知，其亦曾至公所詢問，公所
人員亦要其再等待通知，之後有一名後備軍人至住處詢問被 告當日為何未報到後，被告即遭起訴等情（本院卷第52反面 -53 頁），大致相符；而被告於台大醫院急診主訴（Chief Complaint ）：「cough for days ,chest pain after cou -gh, Sore throat」，經診斷表現病症（Present Illness ）係：「dry cough for months」、「sore throat 」等情 ，有台大醫院急診病歷在卷可佐（偵卷第29-30 頁），並有 召集令受領回執在卷可查（偵卷第2 頁），堪認被告於101 年3 月19日上午因感冒未癒身體不適，而委由父親高鶴平親 至報到營區辦理請假手續無疑；另證人即陸軍六軍團幹訓班 人事士蔡佳琳亦證稱：伊當日於營區辦理受理應召員報到事 宜，高鶴平於報到當日有持被告身分證及召集令至營區告知 被告生病欲辦理請假，因被告未到場且無診斷證明書，而伊 當時剛接任人事業務對處理流程不熟，遂轉由在場營區隊長 陳啟華、區隊長闕良哲與高鶴平洽談，伊有聽聞渠等對話中 提及要做請假手續延後報到後再等通知等語，又營區僅負責 接受應召員報到，不辦理應召員請假緩召行政作業程序，該 請假緩召行政作業係由後備指揮部辦理，故當日營區未替被 告辦理請假手續等情（本院卷第51-53 頁）。益見報到日高 鶴平至報到營區辦理請假手續時，營區軍官與高鶴平確有提 及再等候通知等情屬實，則被告誤認已辦妥請假手續致逾入 營期限2 日，顯難認其有避免臨時召集之主觀意圖，自難以 妨害兵役治罪條例第5 條第5 款之妨害臨時召集罪相繩。 ㈡又本件召集令背面雖記載：「五、應召員受領召集令後，因 病或其他重大事故，非本人不能處理而不能如期報到入營者 ，應即填具延期入營申請書，檢附證明文件，報經警察分駐 、派出所調查後，層轉召集機關核定，其延期入營期限，不 得逾三日。」之因病請假程序，惟該程序僅屬行政作業程序 ，自難僅憑被告疏未依該行政作業程序請假，即認定被告有 避免臨時召集之主觀意圖、或認屬無故逾期入營之情形。又 被告自收受召集令至今均居住於戶籍地址新北市○○區○○ 街00巷0 弄0 號2 樓（即召集令送達地址），均依通知或傳 喚接受警詢、偵訊調查並出庭受審，而無行蹤不明或無法送 達之規避兵役情形，且被告如已詳知上開請假程序，而欲佯 以生病規避本次召集，大可依召集令背面記載就近至其戶籍 地附近派出所辦理請假即可，何需由其父親遠赴桃園縣中壢 市之報到營區辦理請假。足認被告及其父親高鶴平係因疏未 注意召集令所載請假規則，致未辦妥請假程序，並非出於避 免臨時召集之意圖而無故未入營報到。
㈢綜上事證，本件無積極證據可證明被告確有避免臨時召集之
主觀意圖，自難以律以妨害兵役治罪條例第5 條第5 款之妨 害臨時召集罪。
六、從而，本件依現存之卷內證據，無積極證據可認被告有避免 臨時召集之主觀意圖，自不該當妨害兵役治罪條例第5 條第5 款之妨害臨時召集罪之要件，依上開三所示之法律規定以及 判例要旨，自應就被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 黎錦福
法 官 陳世旻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日