臺灣彰化地方法院民事裁定 102年度司聲字第65號
聲 請 人 倪玲玉
相 對 人 邱政杰之繼承人邱柏菘
相 對 人 邱政杰之繼承人邱荻鈞
上 二人之
法定代理人 倪玲玉
上列當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前與邱政杰為夫妻，聲請人前向本院 訴請離婚及分配剩餘財產等訴訟，經本院99年度家全字第1 號裁定准聲請人供新台幣（下同）30萬元之擔保（本院99年 度存字第236號），對邱政杰名下之財產為假扣押執行（本 院99年度執全字第151號），惟聲請人離婚與邱政杰離婚等 訴訟，經本院99年度婚字第332號判決駁回，於聲請人上訴 高等法院期間，邱政杰不幸死亡，其法定繼承人為聲請人及 邱柏菘、邱荻鈞等三人。為此聲請人業已具狀撤回假扣押執 行，兩造訴訟業已終結，聲請人並以存證信函定20日以上之 期間，通知邱政杰之法定繼承人行使權利，然其迄今仍未行 使，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定聲請返還擔保 金。
二、經查，本件聲請人乙○○曾供30萬之擔保，對邱政杰之財產 為假扣押執行，是邱政杰即有因不當假扣押執行而受有損害 之可能，合先說明。復按，父母為其未成年子女之法定代理 人。父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時 ，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或 其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人， 民法第1086條定有明文。又對於未成年子女之權利義務，除 法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，同法第1089條 第1項前段亦定有明文。上開民法第1086條第2項關於選任特 別代理人之規定，係民國86年5月23日公布同月25日生效施 行之新增條文，該條項所定「依法不得代理」係採廣義，包 括民法第106條禁止自己代理或雙方代理之情形，以及其他 一切因利益衝突，法律上禁止代理之情形（新增之立法理由 第三點參照）。再者，關於父母子女間之權利義務，自民法 親屬編施行之日起，依民法親屬編之規定。其有修正者，適 用修正後之規定，此觀民法親屬編施行法第13條規定即明。 是則民事訴訟法第51條係法定代理人不能行代理權時，聲請 法院選任特別代理人之訴訟程序上規定；民法第1086條第2
項乃父母之行為與未成年之利益相反，依法不得代理時，父 母得在未進入民事訴訟程序時，就該利益相反事件聲請法院 選任特別代理人之實體規定，二者容有不同（臺灣高等法院 96年度抗字第1717號裁定意旨參照）。次查，本件聲請人為 相對人邱柏菘、邱荻鈞之法定代理人，而相對人邱柏菘、邱 荻鈞自繼承開始，承受被繼承人即邱政杰財產上之一切權利 、義務，是聲請人乙○○自與上開提存事件之受擔保利益人 即甲○○○○○○○○○及邱荻鈞存之利害相反。然聲請人 以自己為催告人兼受催告人之法定代理人，代理相對人邱柏 菘、邱荻鈞等二人接受行使權利之意思表示，揆諸前揭說明 ，系爭催告行為已違反民法第106條自己代理之規定，聲請 人所為之催告尚難認已生催告之效力。是以，聲請人之聲請 不符合返還擔保金之要件，自不能准許。
三、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議。
中 華 民 國 102 年 4 月 8 日
民事第三庭 司法事務官