最高法院刑事判決 106年度台上字第2749號
上 訴 人 簡承霖
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國106 年4 月21日第二審判決（106 年度上訴字第155 號，起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第7034號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之 作用，認定上訴人簡承霖確有其引用第一審判決犯罪事實欄 所載之犯行，因而維持第一審關於從一重論處上訴人三人以 上共同犯詐欺取財罪刑（量處有期徒刑1 年，另想像競合犯 行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財等罪）部分之判 決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認 定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認 事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、是否宣告緩刑，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 未認其符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，即不得任意指摘為 違法，以為第三審上訴之理由。
原判決並已敘明：上訴人於民國104 年9 月間，曾因施用第 二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於同年10月15日判處有 期徒刑3 月（得易科罰金），並於同年12月22日執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，足認其於前開案件遭 查獲後，仍不知收斂，旋復犯下本案，已難認無再犯之虞， 且其前既曾因故意犯罪，執行完畢後，5 年內又觸犯本案而 受有期徒刑之宣告，已無從依刑法第74條第1 項第1 款、第 2 款規定，宣告緩刑等語。經核於法尚無不合。四、上訴意旨略稱：上訴人在所屬詐欺集團，僅擔任下游之車手 角色，時間非久，只領款一次，即遭警查獲，情節尚非重大 ，犯後已坦承犯行，復係初犯，家中經濟情況不佳，倘入監 服刑，將導致家庭財務陷入困境，經此偵、審教訓，知所警 惕，無再犯之虞，上訴人既曾於原審表明，願向政府機關或
其他公益團體提供勞務或支付公益金，請求給予宣告緩刑 5 年，原審未准，又無說明，自嫌理由不備云云。核係就屬原 審量刑職權之適法行使，並已於判決內明白說明之事項，任 憑己意，漫事指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件 。其關於三人以上共同詐欺取財及行使偽造金融卡等部分之 上訴，違背法律上之程式，均應予以駁回。
五、原判決認上訴人想像競合犯刑法第339 條之2 第1 項之非法 由自動付款設備取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第 1 款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之三 人以上共同詐欺取財及行使偽造金融卡等重罪部分，上訴人 之上訴既不合法，無從為實體上審理，該非法由自動付款設 備取財輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實 體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日