臺灣彰化地方法院民事裁定 102年度再字第1號
再審原告 謝惠生
再審被告 張陽洲
上列當事人間再審之訴事件，再審原告對於本院民國96年5月2日
96年度促字第11091號支付命令，提起再審之訴，本院裁定如下
：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按對於確定支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審 之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴，民事訴訟法第52 1條第2項固定有明文。惟民事再審之訴，為訴訟法上形成之 訴，係以另訴訟程序，請求法院以判決直接消滅確定終局判 決之效力，必須主張原確定裁判具有民事訴訟法第496條或 第497條之情形，始得提起。職是，對尚未確定之裁判，自 不得提起再審之訴。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存 送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始 得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事 務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營 業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達 。其次民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之 意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我 國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神， 必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域 之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件 ，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之 事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變 更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料 ，一律解為其住所（參照最高法院100年度臺抗字第306號判 決）。
二、再審意旨略以：再審原告於民國（下同）101年12月27日接 獲本院101年司執萬字第50871號執行命令，謂再審被告與再 審原告有清償債務之強制執行事件，該執行命令並謂再審被 告對再審原告有新臺幣（下同）300萬元及自101年10月9日 起至清償日止，按周年利率百分之10計算之利息等債權，執 行命令係本院96年度促字第11091號支付命令（下稱系爭支 付命令）。經再審原告於102年1月17日閱得該卷宗始知系爭 支付命令所記載再審原告送達地址為彰化縣員林鎮○○里○ ○路000號，而對該址送達並無人收受，系爭支付命令之送
達證書之送達方法欄勾記「未獲會晤本人亦無受領文書之同 居人或受僱人」，並於96年5月14日將系爭支付命令寄存於 員林派出所，本院且於96年7月17日核發確定證明，惟再審 原告於95年6月4日出國，迄至99年12月27日始返國內，其間 均未在國內居住，是再審被告請聲核發系爭支付命令時所載 相對人（即再審原告）地址為再審原告之戶籍地址，但彼時 再審原告不在國內，再審原告於該時並無於戶籍地址長住之 客觀事實，亦無以戶籍地址為其住居所之主觀意思，何況再 審原告並未至員林派所領出系爭支付命令，按依一定事實， 足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於 該地，為民法第20所明定，是我國民法關於住所之設定，兼 採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域 之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為 住所，故住所並不以登記為要件，又戶籍法為戶籍登記之行 政管理規，戶籍地址係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址 並非為認定住所之唯一標準；送達於應受送達人之住居、事 務所或營業所行之，倘其送達之處所並非應受送達人之住居 所、事務所、營業所或就業處所，即不得於該處所為寄存送 達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴 訟文書時，始生送達之效力。最高法院93年台抗字第393號 及90年台抗字第33號裁定意旨參照，是系爭支付命令顯未合 法送達，該送達違反民事訴訟法第136條、138條規定，系爭 支付命令有民事訴訟法第4956條第1項第1款之再審理由，且 再審原告因始終未受系爭支付命令之送達，係於接本院執行 命令後，經於102年1月27日閱卷，方知悉送達不合法之事宜 ，今於知悉30日內，爰依民事訴訟法第521條第2項提起本件 再審之訴等語。爰聲明：本院96年度促字第11091號支付命 令裁定應予撤銷。
三、經查：
㈠系爭支付命令記載再審原告之住址為彰化縣員林鎮○○里○ ○路000號，且該支付命令於96年5月2日製作，於96年5月14 以寄存送達方式，將系爭支付命令寄存於員林派出所，有再 審原告提之系爭支付命令及送達證書影本為證。 ㈡依再審原告提出之由內政部入出國及移民署彰化縣服務站所 出具之入出國日期證明書之記載內容，可知再審原告於95年 6月4日出國，迄至99年12月27日始返國內，相距有4年6月之 久，其於該時段因未入國境，自無從居住於彰化縣員林鎮○ ○里○○路000號處，故從客觀而言，再審原告有4年6月久 之期間，未顯現居住於該處客觀事實，由長期未居住該處之 客觀狀態以推再審原告當亦無以該處為住居所之主觀意思。
㈢按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即 為設定其住所於該地，民法第20條第1項定有明文。再審原 告於95年6月4日至99年12月27日期間，主觀上既無以彰化縣 員林鎮○○里○○路000號為住居所之意思，且於客觀上亦 無居住於彰化縣員林鎮○○里○○路000號處之事實，是於 95年6月4日至99年12月27日之期間，該彰化縣員林鎮○○里 ○○路000號處並非再審原告之住居所之事實，堪可認定。 因此，再審原告於95年6月4日至99年12月27日期間，其戶籍 登記簿上雖以彰化縣員林鎮○○里○○路000號登記為住處 ，但此係戶籍法之行政管理規，自不得以此遽為住居所之認 定。
㈣次按首開說明，可知民事訴訟法第138條所規定之寄存送達 ，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為 之，若其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所 或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所 ，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。本 件系爭支付命令記載再審原告之住址為彰化縣員林鎮○○里 ○○路000號，且於96年5月14日以寄存送達方式，將系爭支 付命令寄存於員林派出所，已如上述，則因該時（即系爭支 付命令送達時）彰化縣員林鎮○○里○○路000號已非再審 原告之住居所，故系爭支付命令就再審原告部分之寄存送達 即於法未合。另本院復查無再審原告曾至彰化縣警察局員林 分局員林派所領出系爭支付命令之事實，故系爭支付命令就 再審原告部分之上開送達方式，尚未生送達之效力。四、又按諸民事訴訟法第521條第2項規定，對於確定之支付命令 ，始得提起再審之訴，倘未確定者，自不得對之提起再審之 訴。再按發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其 支付命令失其效力，同法第515條第1項亦有規定。本件系爭 支付命令就再審原告部分既未經合法送達，業如前述，且迄 今已逾3個月未能送達於再審原告，揆諸前揭規定，應認系 爭支付命令就再審原告部分業已失效而未確定，再審原告就 該已失效而未確定之系爭支付命令（就再審原告部分），提 起再審之訴，自為不合法，應予裁定駁回。至於系爭支付命 令上之其餘相對人部分，因再審原告亦無權以其名義提起再 審，故該部分之提起再審（因再審原告之聲明係指系爭支付 命令全部），亦非合法，併予駁回。
五、再審原告亦聲請撤銷系爭支付命令之確定證明書，因程序上 與提起再審之訴不同，故另影卷分案處理之，附此說明。六、據上論結，本件再審之訴不合法，依民事訴訟法第502條第1 項、第78條規定，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
民事第四庭 法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
書記官 蔡杰玲