臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第121號
上 訴 人 陳守灶
上 訴 人 施秀蕊
上二人共同
訴訟代理人 林輝明律師
陳振吉律師
被上訴人 陳家禾
兼訴訟代理人 紀素米
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國101年7月31日
本院員林簡易庭100年度員簡字第238號第一審判決提起上訴，本
院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴費用由上訴人陳守灶負擔十分之九，餘由上訴人施秀蕊負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴及上訴審主張：
一、坐落彰化縣埔鹽鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地） ，原為被上訴人陳家禾、紀素米之被繼承人陳守寶、上訴 人陳守灶及訴外人陳守章等三人出資共同購買，惟因礙於 農牧用地不能分割之規定，故三人約定暫寄母親陳鄭專之 名義登記所有權，三人並於民國（下同）83年5月15日簽 訂「財產分配契約書」分配前開土地使用權及所有權，如 附圖三所示Ａ部分由訴外人陳守章取得、Ｂ部分由陳守寶 取得、C部分由上訴人取得。三人並於財產分配契約書末 段明文約定：「批明：若以後乙方（即陳守寶）、丙方（ 即上訴人陳守灶）建築物建築超過持分範圍者，自願拆除 不得要求賠償」。
二、茲因農業發展條例近年已有修改，目前農地已可辦理持分 移轉登記為共有，惟陳守寶因病亡故，故上開農地已由登 記名義人陳鄭專依前開財產分配契約書辦理土地所有權移 轉登記於被上訴人等（均為陳守寶之繼承人）、上訴人陳 守灶及訴外人陳紀紳（即訴外人陳守章指定登記人）等四 人共有。惟查，上訴人陳守灶、施秀蕊竟超出其持分範圍 而在前開土地上興建如附圖一所示Ａ部分面積6平方公尺 之鐵皮鋼架及Ｂ部分面積20平方公尺之鐵皮鋼架，上訴人 陳守灶並於系爭土地上如附圖二所示Ｄ部分，搭建面積24 平方公尺之鐵皮造建物，因上訴人陳守灶所興建之建物及 地上物均係坐落在被上訴人等所分配取得之土地上（即依 財產分配契約書第1條約定分配於陳守寶之Ｂ部分土地）
，嚴重損害被上訴人等之權益，且已違反前開財產分配契 約書第2頁第4行之約定。
三、另查，上訴人施秀蕊並非系爭土地所有權人，竟在系爭土 地上興建建物及地上物，且因其興建之建物及地上物，均 坐落在被上訴人等分配取得之Ｂ部分土地，足見上訴人施 秀蕊之行為已嚴重損害本件土地全體共有人及被上訴人之 權益。
四、查系爭土地之地籍圖面積達2380平方公尺，大於土地原登 記面積2174平方公尺，此誤差部分，被上訴人願協同辦理 土地面積誤差更正登記，首先敘明。又本件無論係依原登 記土地面積2174平方公尺計算兩造分管面積，抑或依照地 籍圖面積2380平方公尺計算兩造分管面積，本件上訴人等 之地上物均有占用被上訴人所有土地之情，足見本件上訴 人2人均應將占用被上訴人分管取得之土地上之地上物拆 除，並返還土地予被上訴人，茲將兩造分管面積計算如下 ：
㈠ 被上訴人2人依地籍圖面積2380平方公尺及現有持分比例 計算，應有1164平方公尺之分管面積（即2380平方公尺乘 以被上訴人2人應有部分各434800分之106321，再乘以2人 ，等於1164平方公尺）；另上訴人陳守灶取得1164平方公 尺之分管面積，訴外人陳紀坤則取得52平方公尺之分管面 積。
㈡ 退步言之，如依原登記面積2174平方公尺及83年5月15日 財產分配契約書之約定，則被上訴人2人仍有被繼承人陳 守寶所有之1063.26平方公尺之分管面積；另上訴人陳守 灶則取得1063.26平方公尺之分管面積，訴外人陳紀坤則 取得47.58平方公尺之分管面積。
㈢ 另查，訴外人陳紀坤之分管位置依協議係在被上訴人等之 位置下方，足見無論依照原登記面積2174平方公尺或地籍 圖面積2380平方公尺計算，本件上訴人等均已無權占用被 上訴人等所分管之土地，應將該占用之土地返還於被上訴 人等。因本件原登記面積既與地籍圖面積存有誤差，足見 本件土地面積顯應依地籍圖面積計算。
五、綜上，爰依上述財產分配契約書第1條、第2條及第5條第4 行之批明等約定，暨民法第767條之規定，請求：㈠上訴 人陳守灶、施秀蕊依約將如附圖一所示Ａ部分面積6平方 公尺之鐵皮鋼架、Ｂ部分面積20平方公尺之鐵皮鋼架拆除 ，上訴人陳守灶、施秀蕊應將該部分土地返還被上訴人等 。㈡另上訴人陳守灶應將如附圖二所示Ｄ部分面積24平方 公尺之鐵皮造建物拆除，並將自北圍牆往北移4.44公尺如
附圖二所示虛線範圍內之土地返還被上訴人。
六、上訴人主張本案共有人有變更以擋土牆、鐵絲網、圍籬等 地上物為劃定範圍使用共有物之分管協議及範圍云云，絕 非事實：
㈠ 查本案上訴人所稱之擋土牆、鐵絲網、圍籬等地上物，雖 係被上訴人紀素米及陳守寶同意所興建，惟該地上物之興 建純係被上訴人紀素米及陳守寶使用分管土地之行為，並 無以之而為任何變更協議之約定，首先敘明。
㈡ 再查，被上訴人興建之擋土牆、鐵絲網、圍籬等地上物， 均係被上訴人所有財產，並非兩造共有財產，且前開地上 物均在被上訴人之分管土地範圍內。足見該興建行為僅係 被上訴人及陳守寶遵守兩造間83年5月15日財產分配協議 書約定，而在自己分管之土地範圍內使用土地之合法行為 ，本案顯無依據前開地上物即因而變更分管協議之依據或 理由。
㈢ 之前搭圍牆時，有請人測量時，是請代書處理，但只是大 約測，不清楚有無請地政測量，好像不是請地政來測，被 上訴人之前蓋圍牆時，並不知道使用面積有不足。況查， 兩造間83年5月15日財產分配協議書第5條明文規定：「乙 方(陳守寶)、丙方(陳守灶)需要建築房屋時，雙方約定依 照個人分配面積建築率申請執照，絕不得申請超過面積之 約。…(批明)若以後乙方、丙方建築物建築超過分配範圍 者，自願拆除不得要求賠償。」故被上訴人興建系爭擋土 牆、鐵絲網及圍籬等地上物時，即係擔憂該地上物之興建 若有超過分配範圍者，日後尚需自行拆除，且不得要求賠 償。基此，被上訴人等因而在自己分配之土地範圍內興建 前開地上物，而未在分配界線上興建，此純係自己利用土 地之合法行為，並非即有同意變更或贈與土地於上訴人陳 守灶之意。上訴人指鹿為馬，虛構不實事實，其上訴主張 顯然違背真正事實，並無理由。
七、復查，上訴人主張本案分管範圍應先扣除該條水溝所占用 面積云云，顯無理由：
㈠ 查本件土地上之水溝係上訴人陳守灶擅自興建之違章，非 但未經被上訴人同意，且該水溝僅係用來排放上訴人陳守 灶及其配偶施秀蕊之用水，並非基於全體共有人之利益所 為興建。基於公平原則，系爭水溝顯應興建於上訴人陳守 灶所分管之土地範圍內，惟上訴人陳守灶不僅強占土地不 還，竟更藉惡佔之事主張其個人得因而擴展其分管區域， 顯然不符公平原則。
㈡ 再查，被上訴人未曾同意上訴人陳守灶興建系爭排水溝，
且亦自始至終均明白表示反對。嗣後上訴人陳守灶乃借用 訴外人陳鄭專(即上訴人母親、被上訴人紀素米婆婆)之名 義強佔興建系爭排水溝，惟被上訴人紀素米僅係基於媳婦 立場不敢出面阻擋，卻未曾表示同意，且被上訴人自始至 終均表示反對該興建行為。況強占行為，在法律本質上仍 屬違法占用，並不能因其強占，即稱已獲得被上訴人同意 。
㈢ 再查，本件分管協議定有書面契約，如有任何變更，理應 再定書面契約，或至少應取得被上訴人之明確同意，方符 事理及公平原則。況查，依最高法院21年上字第1598號、 29上字第762號等判例見解，均認「單純的沉默」，不得 謂為「默示」之意思表示。按系爭擋土牆、鐵絲網及圍籬 等地上物之興建均係被上訴人紀素米及陳守寶個人利用土 地之合法行為，並無同意變更原財產分配協議或同意贈與 土地於上訴人陳守灶之約定。復被上訴人紀素米僅因基於 媳婦之立場不敢出面強力阻擋違章水溝的興建，此番不敢 強力阻擋之事實，頂多僅屬「單純的沉默」，究不能稱之 為「默示」。
㈣ 況查，被上訴人紀素米自92年間起即陸續多次對上訴人陳 守灶違反財產分配協議乙事多次異議，並曾向彰化縣埔鹽 鄉調解委員會聲請調解。足見本案並無上訴人所稱被上訴 人紀素米十多年來均「默示」之事實。被上訴人有一直要 求上訴人不要占用被上訴人的部分，當時權利是在訴外人 陳鄭專名下，被上訴人沒有辦法處理。被上訴人有存證信 函，是告知上訴人不要占用被上訴人的土地，當時存證信 函之寄件人紀淑美乃為被上訴人紀素米之舊名。溪湖地政 事務所的測量通知書是指被上訴人有去聲請地政事務所測 量，但來了一次就說無法測量。
㈤ 綜上，本案絕無任何分管協議之變更，上訴人所為上訴主 張，均非事實，並無理由。
八、再查，本件土地上之水溝，確實未曾經過任何協議，以上 事實並有兩造間83年5月15日財產分配協議書之約定及附 圖之記載，均未曾提到系爭水溝乙節可資證實；復兩造間 83年5月15日財產分配協議書第5條起明文規定：「乙方( 陳守寶)、丙方(陳守灶)需要建築房屋時，雙方約定依照 個人分配面積建築率申請執照，絕不得申請超過面積之約 。…(批明)若以後乙方、丙方建築物建築超過分配範圍者 ，自願拆除不得要求賠償。」足見本件土地共有人陳守章 、陳守寶、陳守灶等三人於83年5月15日已明白約定三方 僅得依照已約定之固定分配面積使用及建築，若有任何違
反或超過分配面積建築者，所有超過分配面積之建築均應 拆除，足見本案顯無以被上訴人興建之地上物尚未超過分 配面積或未達到分配界限乙節，即得因而主張有變更分管 協議之理由，顯見本件上訴人之上訴，顯無理由，請依法 駁回之。
九、末查，被上訴人紀素米於夫婿陳守寶過世後，一人獨自扶 養二名子女，生活甚為辛苦。復被上訴人紀素米基於前開 83 年5月15日財產分配協議書，原本得依法請求婆婆將夫 婿陳守寶購得之土地過戶於紀素米及子女，惟屢次請求後 ，均未獲置理，被上訴人基於傳統婦女之立場，不敢強力 出頭，要求過戶，故而拖延多年。後卻因上訴人陳守灶時 常奚落被上訴人及其子女，並有誘逼婆婆藉而強占土地之 意，被上訴人紀素米為保子女權益，乃依法起訴請求土地 過戶，一路走來，十分辛苦。按被上訴人僅係依約請求過 戶土地所有權而已，就已經百般艱辛，又如何能在尚未過 戶前出面強力阻擋小叔陳守灶之強佔土地及興建水溝行為 呢？另查，本件上訴人所舉證人陳鄭專為上訴人陳守灶之 親生母親，另陳守章乃上訴人之親兄弟，其二人顯有偏袒 陳守灶之情，所為證述顯難期待能中肯而符合事實，仍應 以本件確實之鐵證即83年5月15日之財產分配協議書認定 ，以符法制，並保權益。本案原審法院所為囑託測量，其 結果應無任何違誤，且兩造於原審均已明確表達相關意見 ，再本件土地上之水溝確實係上訴人陳守灶個人興建及使 用，顯無任何得預先扣除該水溝面積再定分管面積之理由 ，足見本案應無再行囑託測量之必要。
十、系爭土地被上訴人標到之後，被上訴人紀素米的婆婆及上 訴人陳守灶不讓被上訴人登記，故重新約定分管範圍，重 新協議的意思就是原審83年5月15日這份契約書，第一次 約定是82年8月16日。被上訴人在第一審沒有說水溝是被 上訴人支出的，兩造也沒有協議做水溝，如果上訴人主張 有協議，請上訴人提出證據，被上訴人在一審沒有提到水 溝的問題，水溝是在被上訴人土地上，與上訴人沒有牽扯 。做水溝時三個兄弟嚴重反駁，當初做這條水溝是上訴人 陳守灶自己要做，用其母親陳鄭專名義去做，威脅被上訴 人紀素米如果不做，就不讓被上訴人登記，未登記前被上 訴人都受上訴人陳守灶恐嚇、威脅。系爭水溝排水是往東 北方46地號方案排出，上訴人畫的是往西等語，並聲明： 上訴駁回。
貳、上訴人方面：
一、本件被上訴人所主張系爭土地上如起訴狀附圖所示黃色部
分之擋土牆及圍牆，當初都是被上訴人紀素米與其被繼承 人陳守寶自行搭建，並非上訴人陳守灶所興建。依據被上 訴人提出「財產分配契約書」之約定，系爭土地面積2174 平方公尺應先扣除分配與訴外人陳守章47.58平方公尺後 ，賸餘212 6.42平方公尺，再由被上訴人取得2分之1即為 1063.21平方公尺，惟被上訴人現今使用之面積竟還超過 1063.21平方公尺，析述如下：
㈠ 依照被上訴人所提財產分配契約書第1條約定：「...詳如 別紙圖面位置取得分配，甲方取得Ａ地面積47.58平方公 尺，乙方取得Ｂ地面積1063.26平方公尺，丙方取得1063. 26平方公尺。」。第2條約定：「...依照圖面分配面積Ａ 地面積給甲方，餘額由乙方、丙方各分一半...」；另被 上訴人於另案中亦自承：「同立財產分配契約書人陳守章 稱為甲、陳守寶稱為乙...一、母親陳鄭專之土地埔鹽鄉 東榮段47之1號養零點二一七四公頃...甲方取得Ａ地面積 47.58平方公尺，乙方取得Ｂ地面積1063.26平方公尺，丙 方取得Ｃ地面積1063.26平方公尺...」。則依上揭約定， 系爭土地之面積為2174平方公尺，應先依照Ａ地面積給甲 方47.58平方公尺後，系爭土地剩餘面積再由陳守寶、上 訴人陳守灶各取得2分之1。是以，系爭土地面積2174平方 公尺，應先扣除分配予訴外人陳守章47.58平方公尺後， 賸餘2126.42平方公尺，再由被上訴人取得2分之1為1063. 21平方公尺（計算式：2126.42平方公尺÷2＝1063.21平 方公尺），故兩造對於系爭土地之分管使用面積亦應僅10 63.21平方公尺。
㈡ 依照彰化縣溪湖地政事務所101年2月8日之複丈成果圖， 被上訴人現今分管之面積，即附圖二所示編號Ｃ部分，面 積為1071平方公尺，被上訴人等使用該部分面積並無低於 1063.21平方公尺（或財產分配契約書上原告等取得面積 1063.26平方公尺）之情事。職是被上訴人請求上訴人陳 守灶拆除並無理由。
㈢ 另上訴人陳守灶於與陳守寶訂立上揭財產分配契約書後， 陳守寶及被上訴人紀素米即立即雇工請人測量兩造於系爭 土地上之分管位置之面積及界線，並搭建擋土牆及圍牆。 因此，於確認兩造於系爭土地之分管位置之面積及界線「 後」，上訴人施秀蕊方搭建如附圖一所示Ａ、Ｂ部分之建 物及地上物。是以，被上訴人紀素米及陳守寶，對於上訴 人等當初搭建此部分建物及地上物知之甚詳，亦無任何反 對之意思。甚者，被上訴人紀素米及陳守寶當初亦已默示 同意上訴人等搭建上揭建物，兩造即應繼續受此等協議之
拘束，從而，被上訴人等請求上訴人等拆除如附圖一所示 Ａ、Ｂ部分之建物及地上物，亦無理由。
㈣ 次者，陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章三人，既已 於83年5月15日訂立「財產分配契約書」，而約定關於系 爭土地如何分管及分配之內容。是以，兩造皆應受上開「 財產分配契約書」之拘束。職是，本件系爭土地，無論係 依原登記面積2174平方公尺或地籍圖2380平方公尺，均應 先扣除分配予訴外人陳守章47.58平方公尺或52平方公尺 後，賸餘部分再由被上訴人等及被告陳守灶各取得2分之1 。因此，被上訴人現今所分管之面積，即附圖二編號C部 分，無論依原登記面積2174平方公尺或地籍圖2380平方公 尺，被上訴人使用該部分面積皆無低於財產分配契約上原 告分管或取得面積之情事。是以，被上訴人請求上訴人陳 守灶拆除如附圖二所示之編號D部分建物並無理由。 二、陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章於訂立財產分配契 約書後，陳守寶與被上訴人紀素米立即先請人測量系爭土 地後，隨即於系爭土地上搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬，且 之後共有人間亦協議於本件系爭土地之西側施作一條水溝 排水至同段2182地號土地，應可認共有人間即「變更」以 擋土牆、鐵絲網及圍籬為劃定範圍使用共有物之分管協議 及範圍，甚者，此等之「變更後」之分管協議亦經兩造使 用十幾年來皆無爭議可稽之，故本件上訴人陳守灶並無越 權使用之情事。按「所謂默示之意思表示，係指依表意人 之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若 單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意 思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」（最高法院21 年上字第1598號、29年上字第762號判例要旨參照）。查 陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章，雖於83年5月15 日訂立系爭財產分配契約書，然查，於訂立系爭契約書後 ，陳守寶與被上訴人紀素米即先請人測量分管之使用範圍 後，隨即於系爭土地上搭建擋土牆及圍籬，藉此作為劃定 其與共有人間之使用共有物之分管協議及範圍，嗣後，被 上訴人與上訴人陳守灶及訴外人陳守章即「分別」使用特 定範圍，迄今已長達十幾年，期間共有人間皆未干涉他共 有人，堪認被上訴人與上訴人陳守灶及原共有人陳守章間 已有以「陳守寶與原告紀素米於系爭土地上搭建擋土牆及 圍籬」作為共有人間之默示分管協議。準此，上訴人陳守 灶所有之建物，既皆在陳守寶與被上訴人紀素米於系爭土 地上所搭建之擋土牆及圍籬之外，從而，被上訴人請求上 訴人拆除其所有之地上物並無理由。上訴人等所有之建物
既然皆係在陳守寶被上訴人紀素米在系爭土地上搭建檔土 牆及圍籬之外，從而，上訴人陳守灶並無逾越共有人間默 示分管協議之情事，是以，被上訴人等依履行協議請求上 訴人等拆除地上物並無理由甚明。
三、本件系爭土地應先扣除原共有人間已協議施作於系爭土地 上之「西側」水溝後，方為共有人分管使用之特定範圍及 面積：
㈠ 查系爭土地之原共有人有協議於系爭土地西側從臨地同段 47-2地號土地開始往西北至48地號土地施作一條水溝，藉 此以利兩造與訴外人陳守章分別所有之門牌號碼為○○路 00○00號房屋、28之42號房屋、埔港路28之47、48號房屋 及○○路00○00號房屋排水之用（該水溝亦為訴外人陳鄭 專所出資施作，而非被上訴人紀素米所稱由其出資施作） 。
㈡ 從而，施作該水溝及水溝所占用系爭土地之面積亦是原共 有人分管協議之內容，然被上訴人等卻故意隱瞞該等內容 ，實屬非是。準此，系爭契約書僅係先約略約定各共有人 間之使用範圍，然共有人間明確之分管協議，仍需視各共 有人間實際上之約定及使用情形而定，因此，本件系爭土 地應先扣除原共有人間已協議施作於系爭土地上之水溝後 ，方為各共有人分管使用之特定範圍及面積，然原審判決 未審及此，顯違共有人間分管事實，而容有違誤甚明。故 請求再次至現場測量該水溝所占用之面積及上訴人和訴外 人陳守章實際使用面積。另聲請傳喚證人陳鄭專證明原共 有人有協議在系爭土地之西側施作水溝，且水溝之費用為 證人陳鄭專所支付。
四、查被上訴人紀素米確實已於原審101年7月19日言詞辯論時 自承：「（法官：有無其他陳述？）答：水溝部分雖然是 我做的，我也沒有要讓他使用。否認有另外分管協議。」 云云。
㈠ 準此，被上訴人已於原審自承：「水溝部分雖然是我做的 」云云，然其於提出於鈞院101 年10月12日之民事答辯狀 中卻又改稱：「（一）查本件土地上之水溝係上訴人陳守 灶擅自興建之違章，非但未經被上訴人同意，且該水溝僅 係用來排放上訴人陳守灶及其配偶施秀蕊之用水，並非基 於全體共有人之利益所興建。」云云，被上訴人此等主張 顯與其於原審之陳述顯互相矛盾甚明，此更可稽全體共有 人間確有協議施作水溝一事，藉此作為上訴人所有彰化縣 埔鹽鄉○○路00號之42、39號房屋、訴外人陳守章所有彰 化縣埔鹽鄉○○路00○00號房屋，以及被上訴人所有彰化
縣埔鹽鄉○○路00○00號房屋「後面」排水之用，此實不 容被上訴人臨訟狡辯之詞即予以否認、推翻。
㈡ 是以，無論於本件系爭土地上西側之該條水溝，是否如被 上訴人於原審之陳述該條水溝是其所施作的云云，或者如 上訴人主張該條水溝係為全體共有人之利益所施作，該條 水溝所占用之面積，自應予以扣除。又系爭水溝之水流方 向，經詢問上訴人後，並非如被上訴人所稱之方向，而確 係如上訴人提出101年8月20日上訴狀中之附圖一所示之水 流方向。另上訴人再提供系爭水溝之照片數幀，並藉此證 明系爭水溝現今仍確實存在及使用。
㈢ 由被上訴人紀素米提出之89年11月20日溪湖郵局存證信函 第1055號：「二、台端緊鄰本人水溝係本人所有，未經同 意擅將水溝加蓋佔用請自行拆除溝蓋恢復原狀。」之內容 更可證，本件兩造及訴外人即原共有人陳守章間確有協議 保留該條水溝以利排水，否則，本件系爭水溝之施作範圍 為何要從訴外人陳守章所有彰化縣埔鹽鄉○○路00○00號 房屋後面『開始』施作？抑且，系爭水溝之水流方向又先 經過上訴人所有彰化縣埔鹽鄉○○路00 號之42、39號房 屋，之後再經過被上訴人○○路00號之40號房屋？是以， 實堪認本件陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章間對於 系爭土地之分管使用範圍，確已『默示』變更為『保留系 爭水溝，且以陳守寶搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬為使用共 有物之分管協議範圍』，否則，當初於經測量人員測量後 ，何以陳守寶既然已了解各自所占用之面積，而當時陳守 寶又已明知其當時所搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬內之土地 占用面積，並未達財產分配契約書所載之面積，然陳守寶 卻仍保留系爭水溝且予以施作擋土牆、鐵絲網及圍籬，但 並未將擋土牆、鐵絲網及圍籬施作於界址上？此仍可從上 訴人彰化縣埔鹽鄉○○路00號之42房屋後院之照片觀之。 ㈣ 由證人陳守章於鈞院之證述可知，共有人間對於坐落於 本件系爭土地上之水溝並無異議，且當初該條水溝亦係兩 造之前手陳鄭專於尚未將本件系爭土地之所有權過戶與兩 造『前』，陳鄭專即堅持必須予以保留（且當時被上訴人 既然尚非系爭土地之共有人，何來有權利得以異議？）； 何況，被上訴人與其配偶陳守寶當初於請地政人員來測量 後，隨即於系爭土地上搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬，搭建 範圍並未包含該水溝，亦將該水溝予以保留。
1.準此，既然無論上訴人或被上訴人取得系爭土地之原因 ，都是繼受訴外人陳鄭專之權利而來，且當初位於系爭 土地上之水溝亦係兩造之前手即訴外人陳鄭專於尚未將
本件系爭土地之所有權過戶與兩造前，訴外人陳鄭專即 堅持必須予以保留；何況，被上訴人當初於請地政人員 來測量後，隨即於系爭土地上搭建擋土牆、鐵絲網及圍 籬，亦保留系爭水溝。
2.是以可證，本件兩造及訴外人即原共有人陳守章間確有 協議保留該條水溝以利排水，且共有人間各自之分管使 用範圍，亦已變更為以被上訴人搭建擋土牆、鐵絲網及 圍籬為使用共有物之分管協議範圍，此從被上訴人搭建 擋土牆、鐵絲網及圍籬後迄今已十幾年，共有人間皆無 異議更可稽之。
五、本件被上訴人等之被繼承人陳守寶、上訴人陳守灶及訴外 人陳守章，對於系爭土地之分管協議及使用範圍確已「默 示」變更為以被上訴人紀素米及其被繼承人陳守寶於測量 後搭建之擋土牆、鐵絲網及圍籬為準，何況陳守寶是在請 測量人員予以測量而了解各自所占用之面積後，方搭建之 擋土牆、鐵絲網及圍籬，更可稽陳守寶、上訴人陳守灶及 訴外人陳守章間已默示變更：
㈠ 按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人 間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容 忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干 涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」 此有最高法院83年度台上字第1377號裁判要旨，可資參照 。
㈡ 查本件被上訴人等之被繼承人陳守寶、上訴人陳守灶及訴 外人陳守章，雖於83年5月15日訂立財產分配契約書，然 於訂立該財產分配契約書後，陳守寶與紀素米即立即請人 測量系爭土地，隨後即於系爭土地上搭建擋土牆及鐵絲網 、圍籬，藉此作為劃定陳守寶與上訴人陳守灶及陳守章間 分別使用系爭土地之分管協議及使用範圍，被上訴人等對 此事實亦不爭執。嗣後，陳守寶、上訴人及陳守章即分別 依此等劃定之特定範圍，各自占有系爭土地且使用迄今。 期間更歷經15年以上，共有人間都無任何異議及反對之意 思。何況，經測量人員測量後，陳守寶既然已了解各自所 占用之面積，而當時陳守寶又既然已明知其當時所搭建擋 土牆、鐵絲網及圍籬內之土地占用面積，並未達財產分配 契約書所載之面積，然陳守寶並未反對，仍予以擋土牆、 鐵絲網及圍籬，此更可稽陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人 陳守章間已默示變更使用系爭土地之分管協議及使用範圍 。
㈢ 準此可證，實堪認本件陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人即
原共有人陳守章間對於系爭土地之分管使用範圍，已「默 示」變更為以陳守寶搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬為使用共 有物之分管協議範圍，故即得認陳守寶、上訴人陳守灶及 陳守章間有此有默示分管契約之存在。否則為何從陳守寶 搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬後迄今已十五年以上，期間共 有人間皆無異議？
㈣ 又上揭事實亦可由證人陳守章於鈞院之證述：「（問：財 產分配契約書簽訂之後陳守寶、被上訴人紀素米他們是不 是曾經請測量人員來測量分管範圍及位置?）答：是的。 測量當天我沒有在場，來測量的是什麼人我不清楚，測量 之後我們承認這部分範圍。（問：紀素米、陳守寶蓋的圍 牆及鐵絲網是測量前蓋的還是測量後蓋的?）答：陳守寶 在測量後蓋的。（問：蓋完之後到起訴期間共有人間有無 異議?）答：沒有。」亦可證之，
㈤ 再者，由被上訴人於鈞院102年2月1日庭訊中自承：「（ 問：照片中水溝是誰挖的，現在誰在使用?）被告訴訟代 理人：是上訴人挖的。…當時權利是在我婆婆名下，我沒 有辦法處理，…」（見筆錄第2頁）另本件陳守寶、上訴 人陳守灶及陳守章於83年5月15日訂立財產分配契約書時 ，皆尚未取得系爭共有土地之所有權，嗣後上訴人陳守灶 方於96年11月15日、訴外人陳紀紳（陳守章部分）方於 100年7月26日及被上訴人等方於100年8 月15日皆以「贈 與」為登記原因而取得系爭共有土地之所有權。換言之， 既然無論上訴人或被上訴人取得系爭共有土地之原因，都 是先後繼受訴外人陳鄭專之權利而來，且被上訴人等是最 後方繼受取得系爭土地之所有權，故被上訴人二人在繼受 前既已知悉該土地使用現況，且依系爭土地，倘謂被上訴 人不受先前共有人默示分管契約之拘束，隨時得主張系爭 土地上之其他共有人應拆除地上物，並返還土地予共有人 全體，不啻係以其一己之所有權應有部分之權利，破壞其 他多數共有人之行之多年各自占用之默示合意，將陷其他 共有人之地上建物，因新的共有人加入，隨時處於遭拆除 之危險。
㈥ 綜上可證，本件兩造及原共有人即訴外人陳守章間確有協 議保留該條水溝以利排水外，且共有人間各自之分管使用 範圍，亦已默示變更為以被上訴人搭建擋土牆、鐵絲網及 圍籬為使用共有物之分管協議範圍，此從被上訴人搭建擋 土牆、鐵絲網及圍籬後迄今已十幾年，共有人間皆無異議 更可稽之。
六、上訴人對被上訴人所提溪湖地政事務所測量通知書無意見
，且與本件訴訟無涉。上訴人二人為夫妻關係。當初是在 83年先寫協議書之後，被上訴人才請人來測，測完之後才 搭圍牆，所以並非被上訴人所說只是大約測，協議書才寫 超過部份，要自願拆除是顛倒不符。系爭土地有個界址是 在47-11號土地上面，上訴人陳守灶的土地應該會不足116 4平方公尺，很多地政機關對於界址的認定都不盡相同， 上訴人陳守灶的使用面積，實際上不足1164平方公尺。原 判決附圖一A、B部分都在水溝上面，也是上訴的範圍，上 開兩部分也都在擋土牆西南側，上訴人也是有使用、占有 的權利，有權占有的依據是上開默示變更的分管契約。並 聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人等於第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、系爭土地原為被上訴人之被繼承人陳守寶、上訴人陳守灶 及訴外人陳守章等三人出資共同購買，惟因礙於農牧用地 不能分割之規定，故約定暫寄母親陳鄭專之名義登記所有 權，陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章三人並於83年 5月15日簽訂「財產分配契約書」分配前開土地使用權及 所有權。如附圖三所示Ａ部分由訴外人陳守章取得、Ｂ部 分由陳守寶取得、C部分由上訴人取得。三人並於財產分 配契約書末段明文約定：「批明：若以後乙方（即陳守寶 ）、丙方（即上訴人陳守灶）建築物建築超過持分範圍者 ，自願拆除不得要求賠償」。
二、嗣於陳守寶因病亡故後，上開土地已由登記名義人陳鄭專 依前開財產分配契約書辦理土地所有權移轉登記於被上訴 人陳家禾、紀素米（均為陳守寶之繼承人）、上訴人陳守 灶及訴外人陳紀紳（即陳守章指定登記人）等四人共有。 三、上訴人陳守灶、施秀蕊於系爭土地上如附圖一所示之Ａ、 Ｂ部分，分別搭建Ａ部分面積6平方公尺之鐵皮鋼架、Ｂ 部分面積20平方公尺之鐵皮鋼架，上訴人陳守灶於系爭土 地上如附圖二所示Ｄ部分，搭建面積24平方公尺之鐵皮造 建物，並占用如附圖二所示自北圍牆往北移4.44公尺虛線 範圍內（即面積145平方公尺，計算式：1216－1071＝145 ）之土地。
四、系爭土地上之擋土牆、鐵絲網、圍籬等地上物，為被上訴 人紀素米及陳守寶所興建。
肆、兩造之爭點：
一、被上訴人紀素米及陳守寶於系爭土地上搭建擋土牆、鐵絲 網、圍籬，可否認為當時共有人間有默示變更以擋土牆、 鐵絲網、圍籬等地上物為劃定範圍使用共有物之分管協議
及範圍？
二、上訴人及被上訴人目前使用之面積有無超過當初約定分管 之面積？
三、計算本件共有人各自使用分管之面積時，應否先扣除系爭 土地上之水溝面積？系爭水溝是否為原共有人間協議所施 作？原共有人間有無約定分管之面積應扣除水溝之面積？ 被上訴人有無使用系爭水溝？系爭水溝之流向為何？ 四、被上訴人之請求有無理由？
伍、得心證之理由：
一、查如第參點所示之4項事實，有被上訴人提出之土地登記 第二類謄本、地籍圖謄本、財產分配契約書、現場照片為 證，復經原審會同彰化縣溪湖地政事務所人員履勘現場勘 測無訛，製有勘驗筆錄及現場略圖，及囑託彰化縣溪湖地 政事務所人員製成之如附圖一、二所示之土地複丈成果圖 各1份在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。 二、至被上訴人請求上訴人等人拆屋還地，則為其等所否認， 並以前揭情詞置辯。經查：
㈠ 按共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之 共有物者，是為共有物之分管契約，共有人於分管範圍， 對於共有物有使用收益之權。且「共有物分管契約係共有