臺灣屏東地方法院民事判決 101年度重訴字第18號
原 告 李騏宇
被 告 張志郎
張志漢
共 同
訴訟代理人 周輝鳴
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年3月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百年度司執字第三一六四號清償債務強制執行事件於民國一○○年十月十二日製作之分配表一所載次序十一被告張志漢之債權原本應更正為新臺幣玖拾萬伍仟壹佰捌拾玖元；次序十六被告張志郎之債權原本應更正為新臺幣壹佰陸拾壹萬陸仟玖佰柒拾陸元、利息應更正為新臺幣肆拾肆萬伍仟陸佰陸拾伍元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張志漢負擔十分之二，被告張志郎負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；而前項期間，於第40 條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算， 強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段 、第4 項分別定有明文。經查，被告張志漢持本院屏院正民 執辛字第89執7270號債權憑證，向本院聲請強制執行原告之 不動產，經本院執行處以100 年度司執字第3164號受理，嗣 被告張志郎則以88年度促字第17725 號確定支付命令為執行 名義，向本院聲請對原告不動產為強制執行，經本院以99年 度司執字第35694 號強制執行事件受理，嗣併於本院100 年 度司執字第3164號強制執行事件執行（下稱系爭執行事件） ，本院民事執行處係於民國100 年10月12日製作分配表（下 稱系爭分配表），預定於101 年2 月7 日實行分配，原告收 受分配通知後，旋於101 年2 月1 日具狀聲明異議，請求更 正系爭分配表，本院民事執行處未依其聲明更正分配表，並 於100 年2 月2 日函請原告限期提起訴訟，原告則於101 年 2 月1 日即提起本件訴訟，並向本院執行處為起訴之證明，
業經本院依職權調閱100 年度司執字第3164號民事強制執行 卷宗，查核無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，自屬合 法，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
伊於84年12月及85年9 月分別向被告張志郎、張志漢等2 人 借款新臺幣（下同）200 萬元，並以多筆土地設定抵押權以 供擔保，嗣自84年12月起至85年9 月止，均以每月4 萬元之 金額清償被告，結算至85年12月止，伊已償還被告張志郎48 萬元、被告張志漢16萬元；另伊又分別於89年及90年間給付 被告張志漢土地徵收補償金各273,487 元、2,557,068 元； 再者，伊於94年間出售另筆土地後，將該價金140 萬元清償 被告張志漢。是以，兩造間借貸應業已完全清償。另其餘事 實理由則均同於本院100 年度訴字第203 號債務人異議之訴 事件。並聲明：系爭執行事件所製作之系爭分配表上，針對 被告之債權額、利息、違約金應全與剔除，改分配給原告。二、被告則以：原告雖確有陸續清償，但並未清償完畢等語置為 抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，被告張志郎、張志漢以原告分別積欠渠等借款本金20 0 萬元及其利息、違約金為由，向本院聲請核發88年度促字 第17725 號、88年度促字第17724 號支付命令，且皆於88年 11月11日確定，前者命原告應給付被告張志郎200 萬元，及 自85年12月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨 按每100 元每逾一日壹角計算之違約金，並賠償程序費用12 3 元；後者命原告給付被告張志漢200 萬元，及自86年1 月 6 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨按每100 元 每逾一日壹角計算之違約金，並賠償程序費用123 元。嗣被 告張志漢以上開第17724 號確定支付命令為執行名義，向本 院聲請對原告為強制執行，經本院以89年度執字第7271號強 制執行事件受理，嗣因債權不足清償，經本院於89年7 月28 日核發屏院正民執辛字第89執7270號債權憑證；被告張志漢 再持上開債權憑證，向本院聲請強制執行原告之不動產，經 本院以系爭執行事件受理。被告張志郎則以上開第17725 號 確定支付命令為執行名義，向本院聲請對原告不動產為強制 執行，經本院以99年度司執字第35694 號強制執行事件受理 ，嗣併於系爭執行事件。原告於100 年4 月18日以張志郎、 張志漢2 人為被告，向本院提起債務人異議之訴，經本院以 100 年訴字第203 號判決駁回原告之訴，嗣因均未提起上訴 ，而告已確定等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱 本院88年度促字第17724 號、88年度促字第17725 號、100
年度司執字第3164號及100 年訴字第203 號卷宗互核無訛， 堪信為真實。是本件之爭點厥為：原告主張業因清償，以及 罹於時效，故系爭分配表中，被告可受分配之債權額、利息 、違約金均應予以剔除，改分配與原告，有無理由？茲分述 如下：
㈠、查原告於84年12月12日向被告張志郎借款200 萬元，約定清 償日期為85年3 月8 日，並提供其所有坐落屏東縣新園鄉烏 龍段529 、529-3 、535 、535- 4、535-30、535-31、535- 32地號之7 筆土地供被告張志郎設定同額抵押權；原告復於 86年9 月5 日向被告張志漢借款200 萬元，約定清償日期為 85年12月4 日，並亦提供其所有上開7 筆土地供被告張志漢 設定同額抵押權等情，為雙方所不爭執，並有本院88年度促 字第17724 、17725 號卷附借據及抵押權設定契約書、他項 權利證明書各2 份可稽（見本院88年度促字第17724 號卷第 5 至8 頁、1772 5號卷第5 至10頁），足證雙方確有上開借 貸契約存在。又原告雖主張伊與被告2 人借款時，並未有違 約金之約定，惟上開抵押權設定契約確實載明「違約金：按 原金每百元每逾一日加征新台幣壹角零分整之遲延清償違約 金」等語，該2 份契約均蓋印有與借據相同之原告印文，堪 信此部分確為原告自行蓋印，雙方確有合意約定違約金之計 算方式。另原告主張借款時係以台灣銀行放款利率即週年利 率5 ％利息為約定，核與抵押權設定契約所載利率相符，被 告於本院審理時復對此部分不爭執，並以此為利率計算而提 出債權額計算書（見本院卷第22頁）。是本件被告2 人債權 數額應以上開本金、利息及違約金約定方式為計算，合先敘 明。
㈡、按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅 得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。次按執行名 義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人 得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之 訴。又債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者， 支付命令與確定判決有同一之效力，強制執行法第41條第2 項、第14條第1 段前段、民事訴訟法第521 條第1 項亦定有 明文。查原告陳稱伊借款後即按月自84年12月至86年1 月給 付4 萬元予被告張志郎，共還48萬元、從85年10月至86年1 月每月還4 萬元予被告張志漢，共還12萬元等語，雖為被告 所不爭執。然本件被告張志郎、張志漢均係以原告積欠借款 本金200 萬元及其利息、違約金為由，向本院聲請核發支付 命令，經本院以88年度促字第17724 、17725 號核發支付命 令，該支付命令因原告未於期間內異議而於88年11月11日確
定，業如前所述，是原告主張已清償被告張志郎48萬、被告 張志漢12萬元之期間均屬執行名義成立前所發生之事由，自 與上開債務人提起分配表異議之訴要件不符，此部分即無理 由。
㈢、又原告主張：伊於94年12月間出售坐落屏東縣新園鄉○○段 0000號（重測前為屏東縣新園鄉○○段000000號）土地，獲 得價金140 萬元，經由證人周輝鳴交付被告張志郎以清償云 云。惟證人周輝鳴於本院100 年度訴字第203 號事件審理時 證稱：「這是我接洽的，賣一筆新厝段1041號土地，價款約 170 萬多元，賣給李景逢，原告分得價金140 萬元，因為這 筆土地抵押給被告張志漢，所以這140 萬元就交給張志漢清 償借款」等語（見本院100 年度訴字第203 號卷第202 至20 3 頁）。而依被告張志漢抵押權設定之他項權利證明書記載 ，其確實為該筆土地抵押權人，是原告在出售土地取得價金 後，自應係選擇償還與抵押權人以清償該部分債權對原告較 為有利。又觀諸屏東縣新園鄉○○段0000號土地之登記謄本 ，該筆土地於94年12月14日移轉登記後並無抵押權存在（見 本院100 年度訴字第203 號卷第48頁），且依被告張志漢於 100 年1 月20日聲明參與分配時檢具之土地他項權利變更契 約書，該筆土地及所擔保債權已於94年12月1 日申請變更登 記時刪除，原告及被告張志漢並均在訂立契約人處簽名蓋章 （見本院100 年度司執字第3164號卷第9 至12頁），可徵該 筆土地之抵押權因所擔保之債權清償而塗銷，證人上開所證 應屬可採。
㈣、又按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不 及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行 使而消滅」，民法第126 條定有明文。被告張志郎於88年10 月14日以原告積欠借款本金200 萬元及其利息、違約金為由 ，向本院聲請核發支付命令，該支付命令遂於同年11月11日 確定後，被告張志郎於99年9 月16日始持以上開88年度促字 第17725 號確定支付命令為執行名義，向本院聲請對原告不 動產為強制執行，經本院以99年度司執字第35694 號強制執 行事件受理等情，業如前述。而原告對被告張志郎借款債務 之利息最後止付日85年12月12日，是86年1 月12日到期之利 息至88年10月12日之利息債權因被告張志郎聲請核發支付命 令而中斷，並於支付命令確定之88年11月11日起重新起算5 年，即至93年11月10日罹於時效。而88年11月12日起至94年 10月14日（聲請強制執行前五年）之利息債權，被告張志郎 並未舉證證明有中斷時效之事由，是此期間之利息債權亦已 罹於時效，從而，原告與被告張志郎消費借貸契約所生85年
12月13日起至94年10月14日之利息債權均已罹於時效，原告 就此拒絕給付，即屬有據。
㈤、原告雖依修正前民法第861 條規定，主張本件違約金債權非 抵押權擔保債權云云，然該條修正前之原規定：「第861 條 抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權 之費用。但契約另有訂定者，不在此限」、修正後為：「抵 押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵 押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之 利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權， 以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強 制執行程序中發生者為限」，參酌其修法理由為「本項所稱 「實行抵押權」，包括抵押權人聲請強制執行及聲明參與分 配之情形。本件被告張志郎向本院聲請強制執行係提出本院 88年度促字第17725 號支付命令及確定證明書；被告張志漢 向本院參與分配時亦係提出本院88年度促字第17724 號及89 年執字第7270號債權憑證，係以一般債權人身分聲請強制執 行及參與分配，與抵押權人持抵押物拍賣之裁定實行抵押權 ，僅能就抵押權擔保範圍內取償不同。原告與被告2 人在訂 立借款契約時既均有約定違約金，則違約金債權自屬被告2 人債權額一部，被告本即可對債務人所有可供執行的財產在 全部債權額範圍內聲請執行，原告此部分主張，即無足採。㈥、另按對於1 人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償 人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時 ，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，依左列 之規定，定其應抵充之債務：一債務已屆清償期者，儘先抵 充；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本；其依前2 條之規定抵充債務者亦同，民法第321 條、 第322 條第1 款及第323 條分別定有明文。是對於一人負擔 數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不 足清償全部債額時，依民法第321 條之規定，原應由清償人 於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第 322 條之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償 某宗債務；債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務 ，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原 本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方 之意思予以變更（最高法院19年上字第989 號、44年臺上字 第923 號判例意旨參照）。查本件原告與被告2 人訂立消費 借貸契約並未約定抵充之順序，自應以此規定為清償之順序 。原告提出48萬元現金清償對被告張志郎之借款，尚對被告 張志郎餘11,059,527元未清償（計算方式詳見附表）；原告
提出16萬元現金、273,487 元、2,557,068 元土地補償金及 140 萬元出售土地價金以清償對被告張志漢之借款，予以抵 充利息再抵充原本後，尚對被告張志漢餘905,189 元違約金 未清償（計算方式詳見附表）。
㈦、再按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭 點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭 點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以 推翻原判斷等情形始足當之，最高法院99年度台上字第781 號、99年台上字第1717號著有判決可供參照。經查，原告前 曾以債務均已清償為由，對被告提起債務人異議訴訟，請求 撤銷系爭強制執行程序，經本院以100 年度訴字第203 號判 決確定，認定在扣除原告業已清償、罹於時效等金額後，原 告尚對被告張志郎餘1,616,976 元之本金、445,665 元利息 以及8,996,886 元之違約金，共計11,059,527元之債務未為 清償，另尚對被告張志漢餘905,189 元違約金債務未為清償 ，此有民事判決附卷可證（見本院卷第28至第32頁），則本 件兩造間，關於「兩造間債務有無清償完畢，被告得以列入 執行分配之債權額為何」之重要爭點，既經前案訴訟為辯論 及判斷，且原告於本件訴訟中亦未提出新的訴訟資料足以推 翻前開判斷，甚至直接陳稱本件事實理由與該事件完全相同 （見本院卷第21頁背面），自不得再為相反之主張，本院自 應受此拘束，不得再為相反之判斷。
四、綜上所述，原告尚對被告張志郎餘1,616,976 元之本金、44 5,665 元利息之債務未為清償，另尚對被告張志漢餘905,18 9 元違約金債務未為清償，故原告請求剔除系爭分配表中債 權金額，在以上範圍內更正，洵屬有據，應予准許。其餘部 分則不應准許，而應予駁回（雖原告尚對被告張志郎有8,99 6,886 元之違約金未清償，惟此既超出系爭分配表原列違約 金債權金額，本院自不得就此逾越原告起訴範圍內而為判決 ，附此敘明）。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅 述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 15 日
民事第一庭 法 官 羅培毓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀。
書記官 徐建功
中 華 民 國 102 年 4 月 15 日
附表
①清償被告張志郎部分（單位為元，元以下均四捨五入)┌─────┬───────┬───────┬─────┬───────┬────┐
│期間 │本金 │利息(年利率5%)│違約金 │清償款項 │備註 │
│ │ │ │ │ │ │
├─────┼───────┼───────┼─────┼───────┼────┤
│自借款發生│200萬 │25,205 │無 │12萬元( 每月4 │85年為閏│
│日至約定清│ │(200 萬元年 │ │萬元) │年故總天│
│償日即84年│ │率5%365天9│ │ │數為92天│
│12月12日至│ │2天=25,205元）│ │ │ │
│85年3月12 │ │ │ │ │ │
│日 │ │ │ │ │ │
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│自約定清償│1,905,205 │71,771 │523,931 元│36萬元（每月4 │ │
│日翌日至利│ │（1,905,205 元│（本金1,90│萬元） │ │
│息止付日即│ │年利率5%36│5,205元 │ │ │
│85年3 月13│ │5天 275 天=7│日利率0.1%│ │ │
│日至85年12│ │1,761 元） │275天=52│ │ │
│月12日 │ │ │3,931元） │ │ │
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│自利息止付│1,616,976 │無 │5,219,599 │無 │89年、93│
│日至聲請強│ │( 因利息請求權│元（本金 │ │年為閏年│
│制執行之前│ │逾5年而消滅) │1,616,976 │ │故總天數│
│五年即85年│ │ │元日利率│ │為3228 │
│12月13日至│ │ │0.1%3228│ │天 │
│94年10月14│ │ │天=5,219,5│ │ │
│日 │ │ │59元） │ │ │
├─────┼───────┼───────┼─────┼───────┼────┤
│聲請強制執│1,616,976 │397,820 │2,904,089 │無 │ │
│行前五年至│ │（本金1,616,97│元（本金1,│ │ │
│聲請強制執│ │6元年利率5% │616,976 元│ │ │
│行之日即94│ │365 天1796│日利率0.│ │ │
│年10月15日│ │天=397,820元）│1%1796天│ │ │
│起算99 年9│ │ │=2,904,089│ │ │
│月14日止 │ │ │元） │ │ │
├─────┼───────┼───────┼─────┼───────┼────┤
│聲請強制執│1,616,976 │47,845（本金1,│349,267 元│無 │ │
│行翌日至本│ │616,976 元年│（本金1,61│ │ │
│件訴訟繫屬│ │利率5%365 天│6,976 元│ │ │
│日即99年9 │ │216 天=47,84│日利率0.1%│ │ │
│月15日起至│ │5 元） │216天=34│ │ │
│100 年4 月│ │ │9,627元） │ │ │
│18日止 │ │ │ │ │ │
├─────┼───────┼───────┼─────┼───────┼────┤
│債權餘額 │1,616,976 │445,665 │8,996,886 │無 │ │
│ │ │（397,820+47,8│（523931+5│ │ │
│ │ │45，第1 、2 列│219599+290│ │ │
│ │ │利息已清償故不│4089+34926│ │ │
│ │ │計入) │7 │ │ │
├─────┼───────┴───────┴─────┴───────┴────┤
│合計 │ 11,059,527（1,616,976+445,665+8,996,886） │
│ │ │
└─────┴──────────────────────────────────┘
②清償被告張志漢部分（單位為元，元以下均四捨五入)┌─────┬───────┬───────┬─────┬───────┬────┐
│期間 │本金 │利息(年利率5%)│違約金 │清償款項 │備註 │
│ │ │ │ │ │ │
├─────┼───────┼───────┼─────┼───────┼────┤
│自借款發生│200萬 │25,205 │無 │12萬元( 每月4 │ │
│日至約定清│ │(200 萬元年 │ │萬元) │ │
│償日即85年│ │率5%365天9│ │ │ │
│9 月5 日至│ │2天=25,205元）│ │ │ │
│85年12月5 │ │ │ │ │ │
│日 │ │ │ │ │ │
├─────┼───────┼───────┼─────┼───────┼────┤
│自約定清償│1,905,205 │8,091 │59,061元（│4萬元 │ │
│日翌日至利│ │（1,905,205 元│本金1,905,│ │ │
│息止付日即│ │年利率5%36│205 元日│ │ │
│85年12月6 │ │5天 31天=80 │利率0.1% │ │ │
│日至86年1 │ │91元 ） │31天=590│ │ │
│月5日 │ │ │61元） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│自利息止付│1,873,296 │327,185 │2,388,452 │273487元（土地│89年為閏│
│日翌日至第│ │（1,873,296 元│本金1,873,│徵收補償費） │年故總天│
│一次取土地│ │年利率5%36│296元日 │ │數1275天│
│徵收補償金│ │5 天1275 天 │利率0.1%│ │ │
│即86年1 月│ │=327,185元） │1275天=2,3│ │ │
│6 日至89年│ │ │88,452 元 │ │ │
│7月3日 │ │ │） │ │ │
├─────┼───────┼───────┼─────┼───────┼────┤
│自第一次領│1,873,296 │112,463 │428985 │0000000 （土地│ │
│取土地徵收│（土地徵收費先│（1,873,296 │（本金1,87│徵收補償費） │ │
│補償金翌日│抵充利息後尚不│年利率5%365 │3 ,296元│ │ │
│至第二次領│足利息53698 ，│天229天+5369│日利率0.1%│ │ │
│取徵收補償│故無法清償至本│8=112,463元） │229天=42│ │ │
│金即89年7 │金） │ │8,985元） │ │ │
│月4 日至90│ │ │ │ │ │
│年2月17日 │ │ │ │ │ │
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│94年12月1 │0 │0 │0 元 │140 萬（出售土│ │
│日 │（0000000-前次│( 同左) │（前次利息│地價金） │ │
│ │利息112,493-本│ │及本金已清│ │ │
│ │金1,873,296=尚│ │償故未發生│ │ │
│ │有571,309 餘額│ │新違約金）│ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│債權餘額 │0 │0 │905,189 │ │ │
│ │ │ │（140 萬+ │ │ │
│ │ │ │土地徵收補│ │ │
│ │ │ │償費餘額57│ │ │
│ │ │ │1309）-（ │ │ │
│ │ │ │各次違約金│ │ │
│ │ │ │59061+2388│ │ │
│ │ │ │452+ 42898│ │ │
│ │ │ │5=905189) │ │ │
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