臺灣屏東地方法院民事判決 101年度再易字第2號
再 審 原 告 楊張麗菊
兼訴訟代理人 楊新良
再 審 被 告 許勝安
訴 訟 代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上列當事人間請求排除侵害事件，再審原告對中華民國100 年11
月30日本院97年度簡上字第102 號確定判決提起再審之訴，本院
於民國102 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條 第1 項第1 款、第2 項定有明文。上開規定於對簡易訴訟程 序之第二審確定終局裁判提起再審之訴時準用之，亦為同法 505 條、第436 條之1 第3 項、第463 條所明定。本件再審 原告提起再審之訴時，係主張有同法第436 條之7 、第496 條第1 項第1 款之再審事由，於訴狀送達後，追加有同法第 496 條第1 項第13款之再審事由，再審被告無異議，而為本 案之言詞辯論，視為同意追加，則再審原告所為訴之追加， 於法並無不合，應予准許。
二、再審原告主張：再審被告先前起訴請求確認其就坐落屏東縣 車城鄉○○段000 ○00000 地號土地上如前程序判決附圖所 示面積68平方公尺之未辦保存登記建物（門牌號碼屏東縣車 城鄉○○村○○路00○0 號，下稱系爭建物）有事實上處分 權存在，並請求再審原告將系爭建物騰空返還予再審被告， 及將如該附圖所示圍籬面積331.2 平方公尺之四周圍籬拆除 ，暨自民國96年5 月9 日起至系爭建物返還再審被告之日止 ，按月給付再審被告新台幣（下同）3,000 元，經本院潮洲 簡易庭以97年度潮簡字第115 號判決再審被告勝訴，再審原 告不服，提起上訴（再審被告於第二審程序減縮起訴之聲明 ，不再請求再審原告拆除上開圍籬），經本院以97年度簡上 字第102 號判決上訴駁回確定（下稱前程序判決）。惟事實 上處分權並非所有權，不能謂為法律關係，前程序判決將事 實上處分權作為確認之訴之訴訟標的，有違民事訴訟法第24 7 條之規定。又再審原告楊張麗菊於95年9 月27日與訴外人 馬金來、馬金興、馬金鳳書立之交付書，再審原告向國有財
產局繳納95年10月至96年6 月間使用補償金之繳納通知書、 匯款收據，及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官96年度偵字第 62 00 號不起訴處分書、97年度偵字第4507號不起訴處分書 及97年度偵字第8034號、98年度偵字第5965號起訴書等證據 資料，均足以證明再審原告係自95年9 月27日起占用系爭建 物，復有占有之正當權源，及再審被告於97年3 月5 日始對 渠等起訴請求排除侵害，已罹於民法第963 條規定之1 年消 滅時效等事實，前程序判決均漏未予以斟酌。此外，再審原 告於前程序判決確定後之101 年2 月間，發現再審被告於95 年2 月26日將系爭建物出售予訴外人張奈鈺之契約書，足以 證明再審被告自斯時起對系爭建物已無任何權能，前程序判 決就此一有利於再審原告之證物未及斟酌。從而，前程序判 決有適用法規顯有錯誤、足影響於判決之重要證物漏未斟酌 之情形，且再審原告發現未經斟酌之證物，爰依民事訴訟法 第43 6條之7 、第496 條第1 項第1 款、第13款之規定，於 法定不變期間內提起再審之訴，請求將前程序第一、二審確 定判決廢棄，並駁回再審被告之訴等語，並聲明：㈠本院97 年度潮簡字第11 5號（除減縮部分外）及97年度簡上字第10 2 號確定判決均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前程序 第一審之訴駁回。
三、再審被告則以：事實上處分權具有物權性質，且法律關係即 為權利義務關係，再審被告於前程序起訴請求確認事實上處 分權存在，即為提起民事訴訟法第247 條第1 條前段之確認 法律關係存在之訴，於法並無不合。又再審原告主張前程序 判決漏未斟酌之證物，多已經斟酌並敘述取捨之理由，部分 未敘述取捨理由者，乃不足以影響判決結論。至於再審被告 雖於95年2 月26日將系爭建物出售予張奈鈺，惟因兩造間就 系爭建物有所爭訟，再審被告迄未依約履行將系爭建物交付 予張奈鈺之義務，故再審被告於95年2 月26日將系爭建物出 售予張奈鈺之契約書縱經斟酌，再審原告亦無從受較有利之 裁判。再審原告提起本件再審之訴，難謂有理由等語，資為 抗辯，並聲明：如主文所示。
四、經查：再審被告前起訴請求確認其就系爭建物有事實上處分 權存在，並請求再審原告將系爭建物騰空返還予再審被告， 及將如附圖所示圍籬面積331.2 平方公尺之四周圍籬拆除， 暨自民國96年5 月9 日起至系爭建物返還再審被告之日止， 按月給付再審被告3,000 元，經本院潮洲簡易庭以97年度潮 簡字第115 號判決再審被告勝訴，再審原告不服，提起上訴 （再審被告於第二審程序減縮起訴之聲明，不再請求再審原 告拆除上開圍籬），經本院以97年度簡上字第102 號判決上
訴駁回確定。再審原告於前程序判決確定後之101 年2 月間 ，發現再審被告於95年2 月26日將系爭建物出售予訴外人張 奈鈺之契約書，即於30日之不變期間內提起本件再審之訴之 事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱前程序卷宗查明屬實 。
五、本件之爭點為：㈠前程序判決有無民事訴訟法第436 條之7 、第496 條第1 項第1 款、第13款之再審事由？㈡再審被告 有無系爭建物之事實上處分權？其對再審原告提起前程序之 訴訟時，是否仍為系爭建物之事實上處分權人？㈢再審被告 之占有人物上請求權是否已罹於時效？茲析述如下： ㈠⒈事實上處分權得為確認之訴之訴訟標的：
按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，此所謂 法律關係，係指權利義務之關係而言（最高法院52年台上 字第1922號判例意旨參照）。又確認之訴，除確認證書真 偽之訴外，事實問題雖不得為確認之訴之標的，但苟非單 純事實，而係權利義務之存否，則非不得提起確認之訴（ 最高法院57年台上字第3346號判例意旨參照）。次按違章 建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權 之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓 與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法 院67年2 月21日民庭總會決議參照）。又違章建築者，雖 不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標 的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建 築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得 （最高法院91年度台上字第2154號判決意旨參照）。再未 辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上 處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權 人之權能，實屬無異（最高法院99年台上字第1723號判決 意旨參照）。從而，未辦保存登記之建物，固無法為所有 權之移轉，惟其事實上處分權之存在，且得作為交易、讓 與之標的，向為我國實務所肯認。事實上處分權，既為私 法上發生之權利，則起訴確認就未辦保存登記建物有無事 實上處分權存在，即屬確認法律關係存否之訴。本件系爭 建物之事實上處分權是否為再審被告所有，為再審原告所 否認，則再審被告以其私法上之地位陷於不確定狀態，有 受侵害之危險，於前程序起訴請求確認其就系爭建物有事 實上處分權存在，於法並無不合，再審原告主張前程序判 決准許再審被告就事實上處分權之存否提起確認之訴為適
用法規顯有錯誤云云，尚無可採。
⒉前程序判決並未就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌： 經查：再審原告於前程序所提出之再審原告楊張麗菊於83 年7 月25日與馬金興簽訂之讓渡書、於94年1 月6 日與馬 金來簽訂之讓渡書、於95年9 月27日與馬金來、馬金興、 馬金鳳書立之交付書，經前程序審究後，認上開讓渡行為 未得全體公同共有人之同意，並依本院94年度潮簡字第41 4 號民事事件於94年11月14日之勘驗筆錄、94年度執字第 20517 號強制執行事件95年2 月16日執行筆錄及馬金興、 馬金鳳之在監服刑紀錄，認再審原告並未於95年9 月間因 受交付而占有系爭建物（見前程序二審判決書第21頁第14 行至第23頁第28行）；再審原告於前程序所提出之其向國 有財產局繳納95年10月至96年6 月間使用補償金之繳納通 知書、匯款收據，則經前程序二審判決據以認定再審原告 楊張麗菊有繳納系爭建物坐落土地於95年10月至96年2 月 間之土地使用補償金（見前程序二審判決書第12頁倒數第 1 、2 行），惟仍不能證明再審原告就系爭建物有事實上 處分權存在。又檢察官之起訴書、不起訴處分書或法院之 判決書，其上固有記載其所認定之事實及所憑之證據，惟 該等文書本身，並非即得作為認定事實之證據，再審原告 以臺灣屏東地方法院檢察署檢察官96年度偵字第6200號不 起訴處分書、97年度偵字第4507號不起訴處分書及97年度 偵字第8034號、98年度偵字第5965號起訴書，作為其提起 再審之訴所憑證物，已有誤會。且再審原告經訴外人宋啟 彰提出竊佔罪之刑事告訴、經再審被告提出強制罪之刑事 告訴，分別經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度偵 字第6200號、97年度偵字第4507號為不起訴處分，該等不 起訴處分書及不起訴處分所憑之證物資料，業經前程序調 取上開偵查案件卷宗查明無訛（見前程序二審判決書第13 頁第5 至12行、第28至30行），經前程序予以審酌後，均 仍無從影響判決結果。從而，再審原告主張前程序判決有 就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌云云，亦無可採。 ⒊再審原告發現之證物縱經斟酌，亦無從受較有利之裁判： 按買賣契約之訂定為債權行為，出賣人僅因而負有交付標 的物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，惟於實際 交付並移轉所有權以前，出賣人對標的物之所有權並未喪 失。再審被告與張奈鈺於95年2 月26日就系爭建物訂定買 賣契約一事，固據再審原告提出買賣契約書為證（見本院 卷第49頁），並為再審被告所不否認（見本院卷第62頁） ，惟再審被告否認有收受價金及交付系爭建物予張奈鈺之
事實。經查：馬金興於94年8 月3 日與再審被告就系爭建 物簽訂房屋借用契約，惟於同年10月31日借期屆滿後拒絕 遷出系爭建物，再審被告乃於94年12月13日以其與馬金興 間之房屋借用契約及公證書為執行名義，聲請本院以94年 度執字第20517 號強制執行事件對馬金興強制執行，本院 則於95年2 月16日由執行書記官率同執達員前往現場將系 爭建物點交予再審被告，嗣再審被告即於同年3 月13日起 以每月租金3,000 元出租系爭建物予訴外人宋啟彰，原租 期至95年6 月12日止，嗣續約至99年6 月12日止，然因再 審原告於96年5 月3 日將多部電動玩具檯搬入系爭建物以 占有系爭建物並更換門鎖，致再審被告及宋啟彰均無法進 入系爭建物，上開租約乃提前終止之事實，業經前程序調 查證人馬金興、宋啟彰之證詞、卷附房屋借用契約、租賃 契約、公證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及調取 本院95年度潮簡字第128 號卷、95年度簡上字第139 號卷 、94年度執字第20517 號卷、臺灣屏東地方法院檢察署96 年度他字第873 號卷查明屬實。倘再審被告有因買賣而將 系爭建物交付張奈鈺，其如何能將系爭建物再出租並交付 予宋啟彰使用，並向宋啟彰收取租金？況再審原告於前程 序審理中均主張系爭建物向來由馬金來、馬金興、馬金鳳 居住，於95年9 月27日交付予再審原告使用，則依再審原 告所述，自95年9 月27日起迄再審被告於97年間對再審原 告起訴請求遷讓系爭建物時止，系爭建物均應由再審原告 占有，並受再審原告之管領支配，再審原告於本件再主張 系爭建物因再審被告履行買賣契約交付義務而由張奈鈺占 有，其前後主張顯有矛盾。此外，倘再審被告已取得買賣 價金，並履行將系爭建物交付予張奈鈺之義務，則系爭建 物縱嗣後遭再審原告無權占有，亦與再審被告無涉，再審 被告當無對再審原告起訴請求遷讓系爭建物之理。基此， 再審被告抗辯其並未依約交付系爭建物予張奈鈺一節，應 屬可採。從而，再審被告與張奈鈺於95年2 月26日就系爭 建物訂定之買賣契約書，經斟酌後，並不能證明再審被告 即已喪失系爭建物之事實上處分權，再審原告據以主張再 審被告於前程序起訴時已非系爭建物之事實上處分權人云 云，洵無可採。
㈡前程序之確定判決並無民事訴訟法第436條之7、第496條第1 項第1款、第13款所定得提起再審之訴之情形，業如前述， 則再審原告提起再審之訴，即非有理由，關於爭點㈡、㈢再 審原告有無占有系爭建物之合法權源等實體問題，本院自無 再加審酌之餘地。
六、綜上所述，本件原告主張本院97年度潮簡字第115 號、97年 度簡上字第102 號確定判決有民事訴訟法第436 條之7 、第 496 條第1 項第1 款、第13款所定之再審事由，提起再審之 訴，請求判決將上開確定判決廢棄，並駁回再審被告於前程 序第一審之訴駁回，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505 條 、第385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項、78條、第85 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 程士傑
法 官 李珮妤
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 蔡妮君